REGOLAMENTO EU CRIPTO-ATTIVITÀ: LA FINE DI UN'EPOCA






Premessa


La bozza di Regolamento COM(2020) 593 per il mercato delle cripto-attività, presentata nel settembre 2020, introdurrà enormi novità nell’ordinamento italiano nel quale, del resto, manca una normativa specifica riferibile a tali mercati (benché vi siano già alcuni precedenti giurisprudenziali sul tema, consultabili qui).


Una volta entrato in vigore, il provvedimento europeo sarà direttamente applicabile sul territorio nazionale e vi sarà necessità di operare alcuni adeguamenti che riguarderanno principalmente l’attività di vigilanza e sanzionatoria di Banca d’Italia e Consob, quali autorità di settore, con l’attribuzione alle stesse di specifici poteri e funzioni.


In particolare, le due Autorità, nell’ambito delle rispettive competenze, avranno funzioni e poteri di vigilanza diretta sui soggetti destinatari delle disposizioni del Regolamento: in particolare, emittenti e fornitori di servizi per le cripto-attività.


Le disposizioni del Regolamento si applicano a tutti i soggetti coinvolti nell’emissione di cripto-attività o che forniscono servizi connessi alle cripto-attività e avranno impatto anche sui comparti del settore bancario e finanziario tradizionale, imponendo il raccordo con le discipline già esistenti, anche al fine di meglio precisare i rispettivi ambiti di applicazione (servizi di investimento, moneta elettronica, servizi di pagamento).



Ambito di applicazione


L’art. 2 precisa che il Regolamento non si applica alle cripto-attività che rientrano nella definizione di: (a) strumenti finanziari; (b) moneta elettronica, tranne quando rientrano nella definizione di token di moneta elettronica ai sensi del Regolamento; (c) depositi; (d) depositi strutturati; (e) cartolarizzazione.


Appare tuttavia necessaria una definizione più precisa in relazione all’ambito di applicazione del Regolamento al fine di distinguere tra le cripto-attività ricomprese nello stesso (in-scope) e gli strumenti finanziari oggetto di disciplina della direttiva 2014/65/UE (MiFlD II).


Sempre sotto tale profilo, bisognerebbe adottare un approccio fondato sulla funzione economica degli asset, al fine di chiarire le definizioni di token collegato ad attività, token di moneta elettronica e utility token e le relative discipline applicabili. Con specifico riferimento alla categoria dei token collegati ad attività, vi è inoltre la necessità di chiarire la possibile funzione di pagamento associata agli stessi (anche alla luce dei profili di interrelazione con la funzione di investimento) e l’individuazione delle disposizioni applicabili.



Definizioni


Il Regolamento intende operare una distinzione tra 3 sottocategorie di cripto-attività che dovrebbero essere soggette a requisiti più specifici.


Utility Token. La prima sottocategoria consiste in un tipo di cripto-attività destinato a fornire l’accesso digitale a un bene o a un servizio, disponibile mediante DLT, e che è accettato solo dall’emittente di tale token. Tali utility token, sempre ai sensi del Regolamento, hanno finalità non finanziarie connesse al funzionamento di una piattaforma di servizi digitali e dovrebbero essere considerati un tipo specifico di cripto-attività.


Token Collegati ad Attività (asset-referenced token). Una seconda sottocategoria di cripto-attività sono i token che mirano a mantenere un valore stabile ancorandosi a diverse monete aventi corso legale, a una o più merci, a una o più cripto-attività o a un paniere di tali attività. Spesso la stabilizzazione del valore dei token collegati ad attività è finalizzata a far sì che i loro possessori li utilizzino come mezzo di pagamento per acquistare beni e servizi e come riserva di valore.


Token di Moneta Elettronica (electronic money token). Infine, il Regolamento individua una terza sottocategoria di cripto-attività costituita dalle cripto-attività destinate a essere utilizzate principalmente come mezzo di pagamento e che mirano alla stabilizzazione del valore ancorandosi a un’unica moneta fiduciaria.


La funzione di tali cripto-attività, per la normativa EU, è molto simile a quella della moneta elettronica quale definita all’art. 2, par. 2, della Direttiva 2009/110/CE. Tali cripto-attività, come la moneta elettronica, sono surrogati elettronici per monete e banconote e sono utilizzate per effettuare pagamenti.


Più precisamente, l’art. 3 del Regolamento introduce le seguenti definizioni:


tecnologia di registro distribuito (DLT)” (distributed ledger technology): un tipo di tecnologia che supporta la registrazione distribuita di dati cifrati;


cripto-attività” (crypto-asset): una rappresentazione digitale di valore o di diritti che possono essere trasferiti e memorizzati elettronicamente, utilizzando la tecnologia di registro distribuito o una tecnologia analoga;


token collegato ad attività” (asset-referenced token): un tipo di cripto-attività che intende mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di diverse monete fiduciarie aventi corso legale, di una o più merci o di una o più cripto-attività, oppure di una combinazione di tali attività;


token di moneta elettronica” (electronic money token): un tipo di cripto-attività il cui scopo principale è quello di essere utilizzato come mezzo di scambio e che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una moneta fiduciaria avente corso legale;


utility token”: un tipo di cripto-attività destinato a fornire l’accesso digitale a un bene o a un servizio, disponibile mediante DLT, e che è accettato solo dall’emittente di tale token;


emittente di cripto-attività” (issuer of crypto-assets): una persona giuridica che offre al pubblico qualsiasi tipo di cripto-attività o che chiede l’ammissione di tali cripto-attività a una piattaforma di negoziazione di cripto-attività;


offerta al pubblico” (offer to the public): offerta a terzi di acquistare una cripto-attività in cambio di una moneta fiduciaria o di altre cripto-attività;


fornitore di servizi per le cripto-attività” (crypto-asset service provider): qualsiasi persona la cui occupazione o attività consiste nel prestare a terzi uno o più servizi per le cripto-attività su base professionale;


servizio per le cripto-attività” (crypto-asset service): qualsiasi servizio e attività elencati di seguito in relazione a qualsiasi cripto-attività:


(a) la custodia e l’amministrazione di token per conto di terzi;

(b) la gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività;

(c) lo scambio di token con una moneta fiduciaria avente corso legale;

(d) lo scambio di token con altri token;

(e) l’esecuzione di ordini di token per conto di terzi;

(f) il collocamento di token;

(g) la ricezione e trasmissione di ordini di token per conto di terzi;

(h) la prestazione di consulenza sulle cripto-attività;


custodia e amministrazione di cripto-attività per conto di terzi” (the custody and administration of crypto-assets on behalf of third parties): la custodia o il controllo, per conto di terzi, delle cripto-attività o dei mezzi di accesso a tali cripto-attività, se del caso sotto forma di chiavi crittografiche private;


gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività” (the operation of a trading platform for crypto-assets): la gestione di una o più piattaforme di negoziazione delle cripto-attività, all’interno delle quali possono interagire molteplici interessi di terzi per l’acquisto e la vendita di cripto-attività, in modo tale da portare alla conclusione di contratti relativi allo scambio di una cripto-attività con un’altra o di una cripto-attività con una moneta fiduciaria a corso legale;


scambio di cripto-attività con moneta fiduciaria” (the exchange of crypto-assets for fiat currency): la conclusione di contratti con terzi per l’acquisto o la vendita di cripto-attività a fronte di moneta fiduciaria avente corso legale utilizzando capitale proprio;


scambio di cripto-attività con altre cripto-attività” (the exchange of crypto-assets for other crypto-assets): la conclusione di contratti con terzi per l’acquisto o la vendita di cripto-attività a fronte di altre cripto-attività utilizzando capitale proprio;


esecuzione di ordini di cripto-attività per conto di terzi” (the execution of orders for crypto-assets on behalf of third parties): la conclusione di accordi per l’acquisto o la vendita di una o più cripto-attività o per la sottoscrizione di una o più cripto-attività per conto di terzi;


collocamento di cripto-attività” (placing of crypto-assets): la commercializzazione a determinati acquirenti di cripto-attività di nuova emissione o di cripto-attività che sono già emesse ma che non sono ammesse alla negoziazione su una piattaforma di negoziazione di cripto-attività, senza che ciò comporti un’offerta al pubblico o un’offerta ai possessori esistenti delle cripto-attività dell’emittente;


ricezione e trasmissione di ordini di cripto-attività per conto di terzi” (the reception and transmission of orders for crypto-assets on behalf of third parties): la ricezione da una persona di un ordine di acquisto o di vendita di una o più cripto-attività o di sottoscrizione di una o più cripto-attività e la trasmissione di tale ordine a un terzo a fini di esecuzione;


fornitura di consulenza sulle cripto-attività” (providing advice on crypto-assets): l’offerta, la fornitura o l’accordo per la fornitura di raccomandazioni personalizzate o specifiche a terzi, su richiesta del terzo o su iniziativa del fornitore di servizi per le cripto-attività che fornisce la consulenza, in merito all’acquisizione o alla vendita di una o più cripto-attività o all’impiego di servizi per le cripto-attività;


attività di riserva” (reserve assets): il paniere di monete fiduciarie aventi corso legale, merci o cripto-attività a garanzia del valore di un token collegato ad attività, o dell’investimento in tali attività.



Offerta al pubblico di Utility Token


L’art. 4 prevede che l’emittente degli Utility Token potrà essere ammesso ad una piattaforma di negoziazione a condizione, fra le altre, che:


(i) abbia redatto il White Paper;

(ii) abbia notificato all’Autorità di Vigilanza il White Paper almeno 20 giorni prima della pubblicazione dello stesso sul proprio sito web.


Nel caso degli Utility Token non si deve richiedere un’autorizzazione all’Autorità di Vigilanza, ma la stessa deve essere notiziata dell’intenzione di avviare una offerta al pubblico. L’Autorità potrà comunque richiedere maggiori informazioni sul prodotto, ovvero vietare l’offerta al pubblico nel caso riscontri violazioni gravi al Regolamento.


Per converso, non sussiste alcun obbligo di preventiva notificazione all’Autorità e quindi l’offerta rimane libera se:


(a) i token sono offerti gratuitamente;


(b) i token sono creati automaticamente tramite mining a titolo di ricompensa;


(c) i token sono unici e non fungibili con altre cripto-attività;


(d) i token sono offerti a meno di 150 persone per ogni Stato membro;


(e) nell’arco di un periodo di 12 mesi, il corrispettivo totale di un’offerta al pubblico di token non supera 1 milione di euro;


(f) l’offerta al pubblico dei token è rivolta esclusivamente agli investitori qualificati.



Offerta al pubblico di Token Collegati ad Attività (asset-referenced token)


L’art. 15 prevede che l’emittente di Token Collegati ad Attività che intende procedere con l’offerta al pubblico dovrà presentare domanda di autorizzazione all’Autorità di Vigilanza, la quale, entro 1 mese, deciderà se concedere o rifiutare l’autorizzazione.


Tuttavia, l’autorizzazione preventiva non è necessaria qualora:


(i) l’importo medio dei token in circolazione non supera i 5 milioni di euro su un periodo di 12 mesi;

(ii) l’offerta al pubblico dei token è rivolta esclusivamente a investitori qualificati.


Al di fuori di tale esenzione, la domanda di autorizzazione da presentare dovrà contenere, fra le altre, le seguenti informazioni:


1. l’indirizzo dell’emittente richiedente;


2. lo statuto dell’emittente richiedente;


3. un programma operativo che definisce il modello di business che l’emittente richiedente intende seguire;


4. un parere giuridico secondo cui i token collegati ad attività non sono assimilabili a strumenti finanziari, moneta elettronica, depositi o depositi strutturati;


5. una descrizione dettagliata dei dispositivi di governance dell’emittente richiedente;

6. l’identità dei membri dell’organo di amministrazione dell’emittente richiedente;


7. la prova che si possiedono i requisiti di onorabilità e le conoscenze e l’esperienza necessarie per amministrare l’emittente richiedente;


8. se del caso, la prova che le persone fisiche che detengono, direttamente o indirettamente, più del 20 % del capitale sociale o dei diritti di voto dell’emittente richiedente o che esercitano, con qualsiasi altro mezzo, un controllo su detto emittente richiedente possiedono i requisiti di onorabilità e competenza;


9. il White Paper;


10. la descrizione della politica di continuità operativa dell’emittente;


11. una descrizione dei meccanismi di controllo interno e delle procedure di gestione del rischio;


12. una descrizione delle procedure e dei sistemi a tutela della sicurezza e della privacy;


13. una descrizione delle procedure di trattamento dei reclami dei clienti.



Offerta al pubblico di Token di Moneta Elettronica (electronic money token)


Con l’entrata in vigore del Regolamento, i Token di Moneta Elettronica potranno essere offerti al pubblico soltanto dalle banche e dagli istituti di moneta elettronica autorizzati ad operare in EU. Ne deriva che soltanto questi soggetti, già autorizzati nel mercato tradizionale, potranno emettere electronic money token per come definiti nel Regolamento.



L’autorizzazione per i servizi per le cripto-attività


Anche per lo svolgimento dei servizi per le cripto-attività (come sopra definiti) sarà necessario ottenere la relativa autorizzazione da parte dell’Autorità di Vigilanza, presentando una domanda contenente:


(a) la denominazione legale del soggetto giuridico, il sito web gestito da tale fornitore e il suo indirizzo fisico;


(b) lo status giuridico del fornitore;


(c) lo statuto del fornitore;


(d) un programma operativo che indichi i tipi di servizi per le cripto-attività che il fornitore intende prestare, compresi i luoghi e le modalità di commercializzazione di tali servizi;


(e) una descrizione dei dispositivi di governance del fornitore di servizi per le cripto-attività;


(f) per tutte le persone fisiche coinvolte nell’organo di amministrazione e per tutte le persone fisiche che, direttamente o indirettamente, detengono almeno il 20 % del capitale sociale o dei diritti di voto, la prova dell’assenza di precedenti penali;


(g) la prova che gli amministratori possiedono nel loro insieme le conoscenze, le competenze e l’esperienza necessarie per amministrare detto fornitore;


(h) una descrizione del meccanismo di controllo interno, della procedura per la valutazione del rischio e del piano di continuità operativa;


(i) descrizioni in linguaggio tecnico e non tecnico dei sistemi informatici e dei dispositivi di sicurezza;


(l) le procedure per il trattamento dei reclami dei clienti;


(m) la separazione dei token e dei fondi del cliente;


(n) il sistema per individuare gli abusi di mercato;


(o) la politica di custodia dei token.



Conclusioni


Con l’entrata in vigore del Regolamento il mondo crypto, per come finora conosciuto, cambierà radicalmente, quantomeno in Europa.


L’intero mercato dei token (attualmente libero e deregolamentato) sarà sostanzialmente fagocitato dal sistema bancario, già dotato dei rigorosi requisiti (patrimoniali, prudenziali e organizzativi) richiesti per ottenere l’autorizzazione all’offerta al pubblico delle cripto-attività da parte dell’Autorità di Vigilanza.