Le procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza (Parte II°): accesso.

Aggiornato il: 21 apr 2019

1. Premessa


Il Capo IV del Codice introduce il procedimento unitario di accertamento giudiziale della crisi e dell’insolvenza, allo scopo di armonizzare le procedure concorsuali in essere, pur nella specificità di ciascuna di essa, evitando inutili duplicazioni e sovrapposizioni tra le varie procedure.


In conformità dell’art. 2, comma 1, lett. d), della legge delega, il modello processuale unico per l’accertamento dello stato di crisi e di insolvenza del debitore, sulla falsariga dell’art. 15 della legge fallimentare, è caratterizzato:

- dalla particolare celerità della procedura anche in fase di reclamo (art. 50);

- dalla previsione della legittimazione ad agire anche dei soggetti con funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa e del pubblico ministero in ogni caso in cui egli abbia notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza (artt. 37 e 38);

- dalla previsione di misure cautelari, con attribuzione della relativa competenza anche alla Corte d’appello (artt. 54 e 55);

- dall’armonizzazione del regime delle impugnazioni, con particolare riguardo all’efficacia delle pronunce rese avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato (art. 51).


In attuazione dell’art. 2, comma 1, lett. e), della legge delega, viene altresì previsto:

- l’assoggettamento al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza di ogni categoria di debitore, disciplinandone i diversi esiti possibili tenendo conto sia delle peculiarità soggettive del debitore insolvente, sia dei caratteri oggettivi della procedura di regolazione (concordata o coattiva, conservativa o liquidatoria);

- l’uniformità e la semplificazione, in raccordo con il processo civile telematico, della disciplina dei diversi riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale.


Ci si limita a ricordare in questa sede che l’art. 15, comma 1, della legge fallimentare prevede che il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolga dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.


Il Capo IV si compone delle seguenti 3 sezioni:

- La sezione I detta le regole sull’iniziativa per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza (artt. da 37 a 39);

- La sezione II disciplina il procedimento unitario per l’accesso alle suddette procedure di regolazione (artt. da 40 a 53);

- La sezione III prevede misure cautelari e protettive (artt. 54 e 55).


Articolo 37 Iniziativa per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza


Il debitore è sempre legittimato a proporre domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza.


La domanda di apertura della liquidazione giudiziale, invece, può essere presentata da una pluralità di soggetti, nel rispetto del principio della più ampia legittimazione ad agire di cui all’articolo 2, primo comma, lettera d), legge delega n. 155/2017, compresi, in modo innovativo, anche i soggetti con funzioni di controllo e vigilanza sull’impresa, declinati come organi (dunque interni alla organizzazione del debitore) e le autorità amministrative di controllo e vigilanza.


Articolo 38 Iniziativa del pubblico ministero


È previsto, in attuazione di uno specifico principio di delega (art. 2, comma 1, lettera d), che il pubblico ministero presenti il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza e che qualsiasi autorità giudiziaria che rilevi l’insolvenza nel corso di un procedimento lo debba segnalare al pubblico ministero.


La disposizione restituisce centralità al ruolo del p.m., coerentemente con il ruolo attribuito a tale organo nelle procedure di allerta.


Articolo 39 Obblighi del debitore che chiede l’accesso a una procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza


L’articolo 39 elenca la documentazione che il debitore deve depositare, qualunque sia la procedura alla quale chiede di accedere.


La norma non distingue espressamente tra tipologie di imprenditori e in funzione dei differenti obblighi di tenuta delle scritture contabili cui essi sono sottoposti, giacché si propone di operare da riferimento generale ogni qual volta il debitore proponga una domanda di accesso alla soluzione concorsuale e giudiziale della crisi o dell’insolvenza.

Ciò al fine di porre il tribunale nella condizione di disporre subito di tutti gli elementi conoscitivi necessari per gestire la situazione di crisi.


Una documentazione essenziale è costituita dalla certificazione sulla situazione debitoria attinente a particolari debiti, come quelli tributari e attinenti ai contributi, oltre che ai premi assicurativi.


Per essi gli articoli 363 e 364 disciplinano un’apposita procedura volta ad assicurare l’effettività della messa a disposizione di tale certificazione.


Fino a quando tale procedura non sarà pienamente operativa, sarà la cancelleria ad acquisire gli stessi dati, così da irrobustire a beneficio delle parti il corredo informativo del processo e assicurarne la massima attendibilità.


Concreta traduzione del dovere di lealtà attiva enunciato all’articolo 4 è la previsione che il debitore debba dare conto degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nei cinque anni antecedenti, termine corrispondente a quello di prescrizione dell’azione revocatoria ordinaria, così da consentire l’acquisizione di ogni elemento idoneo a permettere le valutazioni di convenienza sulle sue proposte.


SEZIONE II PROCEDIMENTO UNITARIO PER L’ACCESSO ALLE PROCEDURE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI O DELL’INSOLVENZA


Articolo 40 Domanda di accesso alla procedura


L’adozione di un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi e di insolvenza, prevista come principio generale dall’articolo 2, primo comma, lett. d) della legge delega n. 155/2017, non implica la rinuncia al principio della domanda, tant’è vero che il modello processuale è unitario, ma l’esito è condizionato dal petitum oggetto della domanda dei soggetti legittimati ad agire, anche quali interventori, né comporta l’introduzione di un sistema propriamente bifasico, in cui si abbia un previo accertamento giudiziale dello stato di crisi e di insolvenza e solo dopo l’avvio della procedura vera e propria.

Il procedimento è unico e l’ingresso nella concorsualità è tendenzialmente anticipato, a tutela crescente e a protezione progressiva della proposta procedura. Gli elementi caratterizzanti il ricorso (denominazione unica assunta dall’atto introduttivo, da chiunque provenga) riflettono i tratti connotativi della domanda di accesso alla procedura concorsuale.


Nel procedimento di liquidazione giudiziale, il debitore può stare in giudizio personalmente.

Questo per non imporre, da un lato, ad un imprenditore già impossibilitato ad adempiere alle proprie obbligazioni, di doversi necessariamente munire di un difensore per adempiere ad un vero e proprio obbligo giuridico, qual è quello di non aggravare la situazione di insolvenza e, dall’altro, in considerazione della necessaria speditezza del procedimento che ha ad oggetto l’accertamento dello stato di insolvenza.


Anche la giurisprudenza ha sempre affermato che il diritto di difesa del debitore va esercitato nei limiti compatibili con le regole del procedimento, che ha carattere sommario e camerale e che a tal fine è sufficiente che egli, informato dell’iniziativa assunta nei suoi confronti e degli elementi su cui questa è fondata, compaia davanti al giudice relatore all’uopo nominato, per contestare la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per l’apertura della procedura concorsuale.


La disposizione disciplina le modalità della notificazione del ricorso.

Si tratta di notificazione telematica, che dovrebbe essere la regola generale per instaurare il contraddittorio in base alla legge delega n. 155/2017 (articolo 2, primo comma, lettera i), essendo stato riprodotto, per la prima parte, l’art. 15, terzo comma, regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, con un’importante variante garantistica, per l’ipotesi di notificazione non possibile o negativa non per causa riferibile al destinatario.


Se per ogni soggetto essa si perfeziona, come nel regime vigente, dopo una ricerca infruttuosa della persona, dunque con il deposito dell’atto presso la casa comunale, per i debitori non obbligati a munirsi di PEC scatta un ulteriore adempimento, con intento rafforzativo della notifica avvenuta, comunque non incidente sul momento del perfezionamento, e cioè la notizia del deposito con affissione dell’avviso presso l’abitazione o l’ufficio e la spedizione di raccomandata con avviso di ricevimento.


La mancata notifica telematica per causa imputabile, come previsto dall’articolo 2, comma 1, lettera i), legge delega n. 155/2017, ha imposto una semplificazione degli oneri, con l’inserimento dell’atto non notificato secondo la modalità telematica principale in apposita area web riservata presso il tribunale e con diritto di prelievo in qualsiasi momento, mentre la notificazione si ha per eseguita nel terzo giorno successivo a quello in cui è compiuto l’inserimento.


Articolo 41 Procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale


Il procedimento di apertura della liquidazione giudiziale, su ricorso di uno o più creditori, degli organi e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza dell’impresa, del pubblico ministero nei casi in cui questi abbia legittimazione, o dello stesso debitore è un procedimento semplificato, ma regolato dalla legge nei suoi momenti principali.


Sono predeterminati dalla legge forme e termini tanto della fase introduttiva, quanto delle fasi istruttoria e di trattazione e, infine, della fase decisoria: i termini sono brevi, in ossequio alle esigenze di celerità che caratterizzano la materia, ma rispettosi delle garanzie processuali; le uniche formalità che possono essere soppresse sono quelle non essenziali al contraddittorio. Per garantire quanto più possibile la trattazione unitaria di più domande proposte nei confronti dello stesso debitore, è previsto come possibile – ed è l’unico aspetto di reale novità rispetto alla disciplina del r.d. n.267/1942 – l’intervento nel medesimo procedimento dei terzi che hanno legittimazione a proporre la domanda e del pubblico ministero, con la precisazione che detto intervento può avere luogo sino a che la causa non venga rimessa al collegio per la decisione.


La scansione organizzativa del procedimento è improntata a particolare celerità. Solo la domanda proposta dal debitore è soggetta a pubblicità, al fine di evitare che iniziative destinate a rivelarsi infondate vengano divulgate, causando danni anche irreversibili alla reputazione dell’impresa.


Articolo 42 Istruttoria sui debiti risultanti dai pubblici registri nei procedimenti per l’apertura della liquidazione giudiziale e del concordato preventivo


La norma disciplina l’istruttoria officiosa, in funzione di allestire un corredo documentale con il minimo onere per le parti, debitori o istanti, nel presupposto che, a regime, un collegamento telematico diretto con la cancelleria del tribunale permetterà di acquisire nel procedimento i dati salienti dei debiti tributari, contributivi e per premi assicurativi e più in generale i dati anche di bilancio, secondo il catalogo e le modalità di cui all’articolo 367.


Articolo 43 Rinuncia alla domanda


La disciplina prevede che in caso di rinuncia alla domanda il procedimento si estingue e il tribunale provvede con decreto, con il quale può condannare la parte che ha dato causa al procedimento alla rifusione delle spese.


Allo scopo di evitare un uso strumentale del potere di rinunciare alla domanda, è previsto che permanga comunque, in capo al p.m. che abbia partecipato al procedimento, il potere di chiedere la liquidazione giudiziale, senza necessità di proporre un nuovo ed autonomo ricorso.


Al p.m., in ogni caso, deve essere data comunicazione del decreto che dichiara l’estinzione, al fine di consentirgli l’esercizio del suo potere di iniziativa.


Articolo 44 Accesso al concordato preventivo e al giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione


La disposizione trova applicazione tanto nei casi in cui l’iniziativa sia stata assunta dal debitore, quanto in quelli in cui il debitore, destinatario di una domanda di liquidazione giudiziale, si sia voluto difendere non limitandosi a chiedere di respingere tale richiesta bensì instando per regolare da sé, con il concordato preventivo ovvero l’accordo di ristrutturazione, la propria crisi o insolvenza.


La norma disciplina tanto l’ipotesi in cui il debitore depositi, unitamente al ricorso, la proposta di concordato, il piano e la relazione attestatrice o gli accordi di ristrutturazione di cui chiede l’omologazione, tanto l’ipotesi in cui il ricorso sia diretto ad ottenere unicamente l’assegnazione dei termini per il deposito di tali atti e dei documenti elencati dall’art. 39.


In questo senso va letta la precisazione contenuta al comma 1, lettera a), secondo la quale il tribunale assegna “se richiesto” il termine per il deposito della proposta e del piano o degli accordi di ristrutturazione e in questo senso va letto quanto previsto dall’art. 47, comma 1, lett. b), ai sensi del quale il tribunale, con il decreto di apertura, “nomina ovvero conferma il commissario giudiziale”: la conferma, infatti, presuppone che il tribunale abbia nominato il commissario giudiziale a fronte di una domanda c.d. “in bianco” o “con riserva”, provvedendo alla sua conferma all’atto dell’emissione del decreto di apertura.


In entrambi i casi, a garanzia della celerità della procedura e per consentire al debitore di fruire senza indugio degli effetti protettivi della domanda, il decreto concessivo dei termini può sempre essere emesso senza previa fissazione di un’udienza.


Nel dettaglio, la norma prevede, in caso di domanda c.d. “in bianco” o “con riserva”, terminologia coniata dagli operatori con riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 161, sesto comma, del r.d. n.267/1942, la fissazione di un termine minimo (trenta giorni) e massimo (sessanta), con possibilità di proroga (di non oltre sessanta giorni) esclusivamente in mancanza di domande di liquidazione giudiziale, nell’evidente intento di scoraggiare un utilizzo abusivo del concordato come strumento di difesa (e differimento) dalla trattazione della richiesta di liquidazione giudiziale.


Con la concessione del termine viene nominato, a fini di vigilanza, un commissario giudiziale; la nomina del commissario è prevista, in conformità ad un’osservazione della Commissione Giustizia della Camera, anche negli accordi di ristrutturazione quando vi siano richieste di apertura della liquidazione giudiziale.


In questo caso, il ricorso agli accordi di ristrutturazione potrebbe essere se non abusivo o strumentale, comunque intempestivo rispetto alla situazione di crisi dell’impresa, rendendo dunque opportuno, nell’interesse dei creditori, che l’imprenditore sia immediatamente sottoposto alla vigilanza di terzo.


Ulteriore statuizione concerne la fissazione degli obblighi informativi e di una somma per le spese della procedura.


La norma, al fine di porre termine al dibattito giurisprudenziale sul regime dei termini concessi ai sensi dell’art. 161, sesto comma, del r.d. n. 267/1942, espressamente dispone che i termini assegnati dal tribunale per il completamento della domanda, per assolvere agli obblighi informativi e per i versamento del fondo spese non siano soggetti a sospensione durante il periodo feriale, coerentemente con le esigenze di speditezza del procedimento e della natura non esclusivamente processuale di tali termini.


La disciplina della revoca del provvedimento di concessione del termine è mutuata dagli articoli 161, 162 e 173 l. fall.: la revoca è disposta in caso di scoperta di atti di frode, quando la condotta del debitore è manifestamente inidonea a una soluzione efficace della crisi, si verifichino circostanze tali da pregiudicare una soluzione efficace della crisi o in caso grave inadempimento degli obblighi informativi o di mancato versamento del fondo spese.


Il decreto è emesso previa instaurazione del contraddittorio, non è autonomamente reclamabile (in quanto di per sé determina solo l’arresto della procedura) e può essere emesso, con analogo effetto, ogni qual volta sia negata la stessa concessione del termine (ad esempio per mancato deposito dei documenti o assenza dei requisiti soggettivi di accesso).


L’ultimo comma della norma prevede, in continuità con l’art. 182-bis della l.fall., che gli accordi di ristrutturazione siano pubblicati nel registro delle imprese ed acquistino efficacia da tale momento.


Al fine di risolvere un dubbio interpretativo che ha generato qualche difficoltà operativa, è stabilito espressamente che la pubblicazione debba avvenire contestualmente al deposito del ricorso.


Dalla pubblicazione, come chiarito dall’art. 48, decorre il termine per l’opposizione da parte dei creditori.


Articolo 45 Comunicazione e pubblicazione del decreto di concessione dei termini


La formulazione originaria della rubrica (in cui si parlava di notificazione, invece che di comunicazione) è stata modificata in accoglimento di una osservazione della competente Commissione della Camera (all’articolo 45, valuti il Governo l’opportunità di modificare la rubrica facendo riferimento alla “comunicazione” e non alla “notificazione”, come peraltro previsto dalla stessa disposizione introdotta).


Il provvedimento di assegnazione dei termini, al pari della domanda di accesso del debitore, va reso noto ai terzi che vedono le loro prerogative limitate nell’arco temporale che va dal deposito della domanda alla decisione del tribunale sulla domanda del debitore e per questo deve essere iscritto al registro delle imprese.


Articolo 46 Effetti della domanda di accesso al concordato preventivo


La disposizione disciplina gli effetti della presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo e si pone in una linea di continuità rispetto alla disciplina previgente.

La richiesta di autorizzazione riguarda gli atti di straordinaria amministrazione che il debitore intenda compiere «dopo il deposito della domanda di accesso».


In assenza dell’autorizzazione del tribunale o del giudice delegato gli atti sono inefficaci e il tribunale dispone la revoca dei termini concessi.


Non si è ritenuto di formulare analoga disposizione –presente invece nella legge fallimentare- anche con riferimento alla domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione, in quanto essa non comporta alcun limite o vincolo ai poteri gestori del debitore/ricorrente.


I crediti dei terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili e le ipoteche giudiziali, iscritte nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso, sono inefficaci rispetto ai crediti anteriori.


Si è anche precisato, su proposta della Commissione Giustizia della Camera e per una maggiore chiarezza del testo, che i creditori non possono acquisire diritti di prelazione opponibili alla massa in difetto di autorizzazione; si tratta di previsione, già presente nell’art. 168 l.fall., secondo la quale, poiché la concessione di ipoteca è atto di straordinaria amministrazione, la stessa deve essere autorizzata.


Articolo 47 Apertura del concordato preventivo


L’apertura è disposta con decreto che può essere emesso o a seguito del deposito di una domanda già completa di tutti i suoi elementi ed accompagnata dalla necessaria documentazione, nel qual caso il tribunale, dichiarando aperta la procedura, provvederà anche alla nomina del commissario giudiziale, oppure verificato l’avvenuto completamento del corredo documentale necessario per un’ulteriore avanzamento della soluzione della crisi o insolvenza regolata su iniziativa del debitore.


In tal caso, si procederà alla conferma del commissario giudiziale nominato. Con il decreto di apertura si avvia una fase organizzativa che porrà in rapporto diretto creditori e debitore sulle proposte di quest’ultimo.


Per questo con il decreto si fa luogo, tra l’altro, alla nomina del giudice delegato ed alla fissazione della data iniziale e finale del voto e del termine per le comunicazioni ai creditori.


La previsione di un termine iniziale si spiega per la necessità di garantire che le dichiarazioni di voto non siano espresse prima che il commissario giudiziale abbia depositato la propria relazione, fornendo ai ceditori tutto gli elementi utili per valutare la convenienza della proposta di concordato.


All’emissione di questo provvedimento si ricollega la prededucibilità, nei limiti del 75%, dei crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato, mentre per i crediti sorti in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione è richiesto che essi siano omologati.


Se invece mancano le condizioni richieste per l’apertura, tra le quali, recependo una precisa indicazione della legge delega, vi è la verifica della fattibilità anche economica del piano, il tribunale dichiara, previa instaurazione del contraddittorio con il debitore, il pubblico ministero e i creditori che avessero depositato ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale (procedimenti che saranno già stati riuniti alla domanda di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione), sempre con decreto, l’inammissibilità della domanda; la pronuncia è reclamabile avanti alla corte d’appello con le regole dei procedimenti in camera di consiglio, senza pregiudizio per la sua riproponibilità, mutate le circostanze ed esaurito il termine del reclamo.


Articolo 48 Omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti


L’omologazione del concordato e dell’accordo di ristrutturazione è diversamente strutturata a seconda che vi siano o meno opposizioni.


Nel concordato, il contraddittorio tra le parti è organizzato in modo più efficiente rispetto al passato, con la previsione di termini sfalsati per le opposizioni, da proporsi con memoria depositata nel termine perentorio di almeno dieci giorni pima dell’udienza, visto che il procedimento si è già incardinato con il deposito del ricorso e le opposizioni sono, a ben vedere, eccezioni sollevate dai creditori e da qualunque interessato alla omologazione.


Il debitore, potrà replicare ai motivi di opposizione con memoria da depositare fino a due giorni prima dell’udienza; tale termine consente di tener conto anche del parere del commissario giudiziale da depositarsi almeno cinque giorni prima dell’udienza.


È prevista, solo per la proposizione di eventuali opposizioni all’omologazione degli accordi di ristrutturazione, la sospensione nel periodo feriale del termine per il deposito delle opposizioni.


Infatti, mentre le opposizioni all’omologazione del concordato preventivo sono proposte nell’ambito di una procedura già incardinata e della quale i creditori sono già a conoscenza, il termine per proporre opposizione all’omologazione degli accordi decorre dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, ciò che potrebbe avvenire anche nel periodo della sospensione feriale dei termini, durante il quale, notoriamente, imprese e professionisti riducono o sospendono le loro attività.


La sospensione del termine è stata dunque prevista al fine di garantire effettività al diritto di difesa dei creditori.


Al fine di superare ingiustificati resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi, è previsto che il tribunale possa omologare gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge sempre che, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.


Il tribunale, dopo avere deciso le opposizioni in camera di consiglio, provvede con sentenza all’omologazione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Se il tribunale non omologa il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione, dichiara con sentenza, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, l’apertura della liquidazione giudiziale.


Articolo 49 Dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale


Il tribunale provvede con sentenza all’apertura della liquidazione giudiziale. Alla stessa pronuncia si perviene in tutti i casi di interruzione del procedimento di concordato o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione e sempre che vi sia una richiesta.


La norma riflette l’attuale articolo 16 della l.fall., individuando le disposizioni organizzative necessarie per consentire agli organi della procedura concorsuale di operare, fissando altresì la data dell’esame dello stato passivo, i termini per le insinuazioni, l’esplicita autorizzazione al curatore alle ricerche dei dati sulle banche pubbliche per ricostruire l’attivo e il passivo e senza costi di accesso per il curatore in ragione della data, della qualifica e delle funzioni pubblicistiche svolte.


Un aspetto di indubbia novità è rappresentato dalla possibilità di nominare, insieme al curatore, se il tribunale lo ritenga utile, uno o più esperti per l’esecuzione di compiti specifici in luogo del curatore.


Si tratta di un accorgimento che dovrebbe garantire maggiore efficienza e celerità alla procedura, ad esempio consentendo di affiancare al curatore un professionista che si occupi della liquidazione di determinati beni fin dalla fase iniziale della procedura o dell’esercizio provvisorio dell’impresa, consentendo al curatore di concentrarsi sull’attività di analisi dei crediti in vista della redazione del progetto di stato passivo, ove particolarmente complesso.

La medesima norma fissa i meccanismi di comunicazione e notifica, oltre che di pubblicazione, ai fini della produzione di effetti verso i terzi e della decorrenza dei termini per le impugnazioni.


Come già previsto dall’attuale articolo 15 della legge fallimentare, non si fa luogo all’apertura della liquidazione giudiziale se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria è complessivamente inferiore a trentamila euro.


Articolo 50 Reclamo contro il provvedimento che rigetta la domanda di apertura della liquidazione giudiziale


Se la domanda di apertura della liquidazione giudiziale è respinta, il relativo decreto motivato è comunicato alle parti e, quando è stata disposta la pubblicità della domanda, è iscritto nel registro delle imprese.


Il decreto del tribunale è, a sua volta, impugnabile con reclamo avanti alla corte d’appello.

La corte d’appello si pronuncia in camera di consiglio, dichiarando aperta la liquidazione giudiziale se il reclamo è accolto e rimettendo gli atti al tribunale per i provvedimenti conseguenti.


Si tratta di un aspetto di assoluta novità, giacché nel regime previgente, la corte di appello rimetteva le parti dinanzi al tribunale anche per la dichiarazione di fallimento.


La sentenza è ricorribile per cassazione. Il decreto di rigetto del reclamo invece non è impugnabile, perché la domanda può sempre essere riproposta, ciò in conformità ad un indirizzo oramai consolidato della Corte di cassazione.


Articolo 51 Impugnazioni


L’articolo 51 disciplina le impugnazioni: il reclamo dinanzi alla corte d’appello e il ricorso per cassazione.


La legittimazione è riservata alle parti del procedimento concluso con la sentenza impugnata, nel caso dell’omologazione del concordato preventivo o dell’accordo, ed aperta a qualunque interessato, nel caso della liquidazione giudiziale. Il termine per l’impugnazione è sempre di trenta giorni.


Il reclamo e il ricorso per cassazione non sospendono l’efficacia della sentenza, ma per il reclamo sono fatte salve le previsioni dell’articolo 52 in tema di sospensione della liquidazione, del piano o dell’accordo.


Un aspetto di assoluta novità è rappresentato dalla previsione secondo la quale con la sentenza che decide l’impugnazione, il giudice dichiara se la parte soccombente ha agito o resistito con mala fede o colpa grave e, in tal caso, revoca con efficacia retroattiva l’eventuale provvedimento di ammissione della stessa al patrocinio a spese dello Stato; inoltre, in caso di società o enti, dichiara se sussiste mala fede del legale rappresentante che ha conferito la procura e, in caso positivo, lo condanna in solido con la società o l’ente al pagamento delle spese dell’intero processo e al pagamento di una somma pari al doppio del contributo unificato di cui all’articolo 9 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.


Si tratta di una previsione volta a scoraggiare impugnazioni pretestuose ed a responsabilizzare gli organi di gestione di società di capitali insolventi.


Non è infrequente, infatti, che sia le procedure che i creditori, coinvolti in impugnazioni pretestuose, si scontrino poi con l’impossibilità di ottenere il ristoro delle spese processuali dalla controparte: questa infatti è insolvente e l’amministratore, che ha conferito la procura, non è parte processuale, sicché, secondo le regole ordinarie, non risponde dei debiti dell’ente che rappresenta.


Articolo 52 Sospensione della liquidazione, dell’esecuzione del piano o degli accordi


L’art. 52 si pone in una linea di continuità rispetto alla disciplina previgente e prevede che la sentenza di omologazione o di apertura della liquidazione giudiziale sia immediatamente efficace, sia in primo grado che in esito al giudizio di reclamo.


In entrambi i casi la sentenza produce i propri effetti dalla data di pubblicazione ai sensi dell’articolo 133, primo comma, codice procedura civile, mentre gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dall’iscrizione della sentenza nel registro delle imprese.


La corte di appello, investita del gravame, su richiesta di parte o del curatore, può, quando ricorrono gravi e fondati motivi, sospendere, in tutto o in parte o temporaneamente, la liquidazione dell’attivo, la formazione dello stato passivo e il compimento di altri atti di gestione.


Allo stesso modo può provvedere, in caso di reclamo avverso la omologazione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, ordinando l’inibitoria, in tutto o in parte o temporanea, dell’attuazione del piano o dei pagamenti.


La corte di appello, in un’ottica di bilanciamento delle opposte esigenze, può disporre le opportune tutele per i creditori e per la continuità aziendale, sì che la sospensione della liquidazione o dell’esecuzione del piano concordatario o degli accordi di ristrutturazione non pregiudichi né le aspettative dei creditori, né la funzionalità dell’impresa.


L’istanza di sospensione può essere proposta solo con l’atto di reclamo e la decisione della corte, in ossequio a consolidato indirizzo interpretativo in materia cautelare, non è ulteriormente impugnabile essendo espressamente escluso il ricorso per cassazione.


Articolo 53 Effetti della revoca della liquidazione giudiziale, dell’omologazione del concordato e degli accordi di ristrutturazione


In ossequio a quanto previsto dall’articolo 2, comma 1, lett. d), legge delega n. 155/2017, si è reso necessario regolare gli effetti dell’accoglimento del reclamo, disciplinando quello che accade quando, omologato il concordato o l’accordo di ristrutturazione in primo grado, venga dichiarata in secondo grado l’apertura della liquidazione giudiziale, o viceversa.


Si è cercato così di superare le difformità interpretative e di risolvere i dubbi che si erano creati con riferimento all’ipotesi, su cui ancora non era maturato un orientamento uniforme, in cui il decreto (secondo la forma attuale) di omologa del concordato o dell’accordo di ristrutturazione fosse stato revocato dalla corte d’appello (diversamente dal caso in cui la dichiarazione di fallimento fosse stata riformata in secondo grado, nella quale eventualità gli effetti della sentenza dichiarativa dell’insolvenza si conservavano pacificamente fino al passaggio in giudicato della pronuncia).


A questo scopo è stata dettata la disciplina riguardante la revoca della liquidazione giudiziale ad opera della corte d’appello e la revoca dell’omologazione del concordato o dell’accordo.


Per bilanciare i contrapposti interessi ed evitare i pregiudizi che potrebbero discendere da doversi possibili effetti in caso di riforma del provvedimento di primo grado poi seguita dalla cassazione della pronuncia, si è introdotta, nel primo caso, la immediata restituzione dell’amministrazione dei beni e dell’esercizio dell’impresa al debitore, sia pure sotto la vigilanza del curatore (che rimane in carica fino al momento in cui diviene definitiva la sentenza che pronuncia sulla revoca).


Si è, inoltre, previsto che il debitore assolva ad obblighi informativi periodici disposti dalla corte d’appello. In caso di violazione di tali obblighi il tribunale priva il debitore del potere di compiere gli atti di amministrazione, anche ordinari.


Nel secondo caso, invece, si è previsto che, una volta aperta la liquidazione giudiziale ad opera della corte d’appello, sia pure con i provvedimenti organizzatori conseguenti demandati al tribunale, il debitore possa chiedere a quest’ultimo di sospendere sia i termini per la proposizione delle impugnazioni dello stato passivo (per evitare la complicazione originata dal procedere fino al ricorso per cassazione di giudizi condizionati dall’esito dell’impugnazione proposta nei confronti della sentenza della corte d’appello, e destinati ad essere superati dall’eventuale accoglimento di quest’ultima), sia di sospendere la liquidazione dell’attivo (per evitare il formarsi di situazioni incompatibili con l’accoglimento dell’impugnazione).


SEZIONE III MISURE CAUTELARI E PROTETTIVE


Articolo 54 Misure cautelari e protettive


La domanda per l’apertura della liquidazione giudiziale o del concordato preventivo o per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione può essere accompagnata dalla richiesta di misure protettive o cautelari.


Gli effetti protettivi, diversamente da quanto avviene per le misure cautelari, si producono, sempre che il debitore ne abbia fatto richiesta, dalla data della pubblicazione della domanda di accesso nel registro delle imprese.


Tuttavia, è escluso ogni automatismo prolungato, giacché, come previsto dall’art. 55, le misure protettive dovranno essere espressamente confermate dal tribunale con proprio decreto, nel termine di trenta giorni dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese.

Le misure cautelari sono analoghe a quelle già previste dall’articolo 15 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.


La formulazione della norma, nel connotare il provvedimento del requisito dell’atipicità, pur senza ovviamente escludere il ricorso a misure conservative del patrimonio, richiama il disposto dell’articolo 700 codice procedura civile, ma utilizza, in luogo dell’espressione «assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione», quella, diversa, di «assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza» che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione dei debiti, ad indicare l’esigenza che il contenuto della misura richiesta non sia modellato interamente sul contenuto di quelle pronunce: non si avrà perciò, esemplificando, una provvisoria dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale o del concordato preventivo.

Potranno essere dunque richieste misure “tipiche”, come il sequestro conservativo o la sospensione delle procedure esecutive e cautelari, ma anche misure atipiche, in particolare di carattere inibitorio, come la giurisprudenza formatasi sulla previgente normativa fallimentare aveva consentito.


Tra le misure possibili si annovera anche quella di nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio del debitore, sulla falsariga del sequestro giudiziario di cui all’articolo 670 codice procedura civile.


Il comma 5 disciplina il procedimento e prevede che il presidente del tribunale o il presidente della sezione cui è assegnata la trattazione delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza fissi con decreto l’udienza entro un termine non superiore a trenta giorni – che possono divenire quarantacinque in casi particolari – dal deposito della domanda. All’esito dell’udienza, il tribunale provvede con decreto motivato, fissando la durata delle misure.


Le misure protettive disposte conservano efficacia anche se il debitore, prima della scadenza fissata dal giudice ai sensi dell’articolo 44, comma 1, lettera a), per il deposito degli accordi di ristrutturazione, deposita domanda di apertura del concordato preventivo.


Si tratta di previsione inserita recependo un’osservazione della Commissione Giustizia della Camera, coerente con la possibilità, prevista dal comma 3, di ottenere misure protettive anche a seguito della presentazione di un ricorso “in bianco” (si valuti l’opportunità, all’articolo 54, di chiarire, al comma 3, che le misure protettive possono essere richieste dall’imprenditore anche prima del deposito della domanda di omologazione e, al comma 5, che le misure protettive disposte conservano efficacia anche se il debitore, prima della scadenza fissata dal giudice, deposita domanda di apertura di concordato preventivo).

Con una previsione significativa dell’esigenza di raccordare la disciplina interna con quella dell’Unione Europea, evidenziata dall’articolo 1, comma 2, della legge delega n. 155/2017, il comma 7 dell’articolo 54 riconosce la legittimazione ad agire anche all’amministratore delle procedure di insolvenza nominato dal giudice competente ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2015/848 quando nel territorio dello Stato sia stata presentata la domanda di accesso e o anche nel caso in cui essa manchi, e dunque non venga aperta alcuna procedura concorsuale.


Per questa seconda eventualità l’amministratore richiedente dovrà indicare nella richiesta le condizioni di effettivo e imminente soddisfacimento non discriminatorio di tutti creditori secondo la procedura concorsuale aperta presso lo Stato.


Articolo 55 Procedimento


Il procedimento per la concessione delle misure (e specificamente dall’articolo 669-sexies codice procedura civile), con la possibilità di adozione anche prima dell’udienza di comparizione delle parti e dunque con la conferma, modifica o revoca mediante ordinanza di quanto statuito con decreto.


Quanto alle misure protettive, il protrarsi dei loro effetti è condizionato alla loro conferma entro trenta giorni di tempo dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese. Il decreto è reso senza necessaria previa audizione del debitore o di eventuali altri controinteressati, ma assunte, ove necessario, sommarie informazioni ed è reclamabile dinanzi al collegio.


Se il deposito del decreto non interviene nel termine prescritto cessano gli effetti protettivi prodottisi ai sensi dell’articolo 54, comma 2, per effetto dell’istanza formulata dal debitore e dell’iscrizione della domanda di accesso nel registro delle imprese.


Si tratta di disposizione adottata in conformità ad un’osservazione espressa dalla Commissione Giustizia della Camera (si valuti l’opportunità, all’articolo 55, comma 3, di specificare che, se il deposito del decreto non interviene nel termine prescritto, cessano gli effetti protettivi prodottisi a norma dell’articolo 54, comma 2).


Essa anticipa la soluzione accolta dall’art. 6 della proposta di direttiva riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, e che modifica la direttiva 2012/30/UE che subordina la produzione degli effetti protettivi ad una valutazione, caso per caso, dell’autorità giudiziaria.


A fronte tuttavia delle comprensibili preoccupazioni del Consiglio di Stato e della Commissione Giustizia del Senato, che il ritardo nel provvedere da parte dell’autorità giudiziaria comprometta le esigenze di protezione del patrimonio del debitore, si è ritenuto di portare a trenta giorni il termine -di originari quindici- entro il quale il decreto deve essere depositato.


Il comma 4 prevede la revoca o la modifica delle misure protettive, su istanza di parte, del commissario giudiziale o del pubblico ministero, in caso di atti di frode o, in attuazione dell’art. 6, comma 1, lettera b), legge n. 155/2017, quando l’attività intrapresa dal debitore è manifestamente inidonea a pervenire al risultato sperato. In questo caso, non si giustifica, infatti, il sacrificio imposto ai creditori.