Il regime dei finanziamenti nel nuovo Codice della Crisi

Aggiornato il: 23 apr 2019


1. Premessa: l’attuale norma dell’art. 2467 c.c.


La norma dell’art. 2467, secondo comma, c.c., esprime in termini generali per tutte le società di capitali la consapevolezza legislativa circa dello stretto rapporto esistente tra un tasso di indebitamento eccessivo ed il conseguente rischio di insolvenza ([1]), come confermato dal primo comma della stessa norma in riferimento alla sanzione della postergazione anche al fine, comune ad altri ordinamenti, di rimediare contro il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale della società ([2]).


In questa prospettiva, infatti, per una definizione di equilibrio, alla luce delle scelte legislative effettuate, non si può far altro che constatare come, per un verso, non può giovare il ricorrere alle scienze aziendalistiche ([3]), mentre, per altro verso, il tenore letterale della norma esclude la possibilità ([4]) di valutare un predefinito rapporto di equilibrio tra la somma complessiva delle fonti di finanziamento e l’ammontare dei mezzi propri ([5]).


L’ordinamento parrebbe, infatti, ammettere la possibilità che la società versi in uno stato di squilibrio non eccessivo, dovendosi ritenere eccessivo, invece, l’indebitamento che nella prospettiva della prevedibile evoluzione della gestione (e, quindi, sotto forma di flussi finanziari) non sia sostenibile dall’impresa, con riferimento alle scadenze future in un determinato arco temporale a sua volta rinvenibile nell’anno solare (ex art. 2467, comma primo, c.c.) ovvero fino alla chiusura dell’esercizio in corso con, fra l’altro, le necessarie considerazioni in relazione alla struttura del debito della singola società alla luce delle scadenze a breve o medio-lungo termine ([6]) coincidendo, di fatto, con il sovraindebitamento che integra lo stato di crisi ex art. 160 l.fall. (ovvero art. 2, primo comma, lett a) c.c.i.).


Viene quindi confermata la circostanza che la società che si trovi nella situazione reddituale integrante la fattispecie di cui all’art. 2467 c.c. debba essere considerata, contestualmente, società che versa in stato di crisi ex art. 160 l.fall. (ovvero art. 2, primo comma, lett a) c.c.i.): conferma di tale coincidenza deriva, per un verso, dall’applicazione della sanzione della postergazione al credito concesso dal socio in virtù del suo comportamento di tipico opportunismo da zone of insolvency ([7]) e, per altro verso, dalla circostanza che il legislatore ha considerato la società che riceve tale finanziamento anomalo, un ente a forte rischio di insolvenza (2467, primo comma, seconda parte, c.c.), proprio come accade, per interpretazione unanime, in relazione al concetto di stato di crisi di cui all’art. 160 l.fall. (ovvero art. 2, primo comma, lett a) c.c.i.).


2. I contenuti della Legge Delega.


L’art., primo comma, lett. f) della Legge Delega 19 ottobre 2017, n. 155 ha demandato al legislatore delegato di “stabilire il principio di postergazione del rimborso dei crediti di società o di imprese appartenenti allo stesso gruppo, in presenza dei presupposti di cui all’articolo 2467 del codice civile, fatte salve deroghe dirette a favorire l’erogazione di finanziamenti in funzione o in esecuzione di una procedura di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione dei debiti” e alla successiva lett. o) di “prevedere il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi”.


3. Finanziamenti prededucibili autorizzati prima dell'omologazione del concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 99 c.c.i.)


La disposizione disciplina i finanziamenti che il debitore può richiedere di contrarre nella fase intercorrente tra il deposito della domanda di accesso alla procedura di concordato o degli accordi di ristrutturazione dei debiti e l’omologazione.


La norma si riferisce a finanziamenti funzionali – e in tal senso attestati da un professionista indipendente – all’esercizio dell’attività aziendale fino all’omologazione o all’apertura e allo svolgimento delle citate procedure o comunque all’interesse alla miglior soddisfacimento dei creditori.


Conseguentemente, il finanziamento è oggetto di prededuzione e può essere erogato in qualsiasi forma, compresa la richiesta di emissione di garanzie o il mantenimento delle linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda.


Nella prospettiva di bilanciare l'esigenza di agevolare l'imprenditore nell'accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza con la protezione degli interessi del ceto creditorio, il legislatore richiede che l'istanza diretta ad ottenere l'autorizzazione debba motivare nel senso dell’impossibilità per il debitore di reperire altrimenti il finanziamento (ad esempio, per insufficiente capacità economica di eventuali soci), della sua destinazione, delle ragioni per cui la sua mancanza determinerebbe un grave pregiudizio per la continuità aziendale, il prosieguo della procedura o le ragioni dei creditori.


Nel solo caso in cui il tribunale ravvisi l’urgenza di provvedere per evitare un danno grave ed irreparabile all’impresa – requisiti dai quali si ricava che il relativo potere è soggetto ad estrema cautela, in ragione dei possibili effetti pregiudizievoli della massa – l’autorizzazione, come già prevede l’art.182-quinquies della l. fall., può essere concessa anche in mancanza della relazione, redatta da un professionista indipendente, che attesti la sussistenza dei requisiti di cui al primo comma.


A tutela degli altri creditori, è previsto che, in caso di apertura della liquidazione giudiziale, la prededuzione non spetti nel caso in cui emerga il carattere fraudolento del ricorso o dell’attestazione, sempre che il curatore dimostri che il finanziatore ne aveva conoscenza.


La precisazione contenuta nel primo comma, introdotta in accoglimento di un’osservazione della Commissione Giustizia della Camera, secondo la quale il debitore può essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili anche quando la prosecuzione dell’attività d’impresa sia funzionale alla liquidazione dell’azienda e dunque anche in caso di concordato liquidatorio, si pone in continuità con quanto previsto dall’attuale disciplina della legge fallimentare.


4. Autorizzazione al pagamento di crediti pregressi (art. 100 CCI)


L’art. 100 c.c.i. consente eccezionalmente, come già l'art. 182-quinquies l.fall., il pagamento di crediti per prestazioni di beni o servizi maturati prima della presentazione della domanda di concordato preventivo, previa autorizzazione del tribunale, ove la richiesta sia accompagnata dalla relazione di un professionista che attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. La disposizione ovviamente autorizza un vulnus al principio della par condicio creditorum giustificato dalla opportunità di consentire al debitore di indurre i fornitori strategici di beni o servizi indispensabili per la gestione dell’impresa, che potrebbero legittimamente rifiutarsi, ad aderire alla richiesta di ulteriori forniture, con la prospettiva di ottenere anche l’immediato e integrale pagamento di quelle pregresse.


La norma innovativamente prevede, al fine di ovviare ad una lacuna molto contestata, che il tribunale possa autorizzare, alle medesime condizioni, anche il pagamento della retribuzione dovuta per la mensilità antecedente il deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione.


La modifica elimina un elemento di irragionevolezza nel sistema: imporre ai lavoratori un sacrificio maggiore di quello chiesto ai fornitori di beni e servizi, tanto più che, essendo essi titolari di crediti assistiti da privilegio di rango elevato, il pagamento rappresenta semplicemente un'anticipazione di quanto sarebbe in ogni caso (o con elevato grado di probabilità) loro corrisposto.


La differenza tra il trattamento previsto per i fornitori, nei cui confronti potrebbe essere, in ipotesi, autorizzato il pagamento dell’intero credito anteriore e i lavoratori, per i quali è previsto, in questa fase, un limite di ordine quantitativo, si spiega proprio in ragione dell’elevato grado di privilegio spettante ai crediti retributivi, destinati comunque ad essere soddisfatti.


L’attestazione non è necessaria per i pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate dal debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori, giacché in tal caso il pagamento non intacca il patrimonio del debitore.


Altra disposizione innovativa ed eccezionale, poiché deroga alla regola della cristallizzazione del patrimonio, è quella che consente al debitore, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, il pagamento alle scadenze convenute delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa, a condizione che, alla data della presentazione della domanda di concordato, egli abbia adempiuto le proprie obbligazioni o che il tribunale lo autorizzi al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data.


Tutto ciò a condizione che un professionista indipendente attesti che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non leda i diritti degli altri creditori.


Il legislatore della riforma ha inteso in questo modo evitare che il debitore, al fine di soddisfare un debito per la restituzione di un prestito, sia costretto a contrarre un nuovo debito, anche a condizioni deteriori (stante il peggioramento del merito creditizio) con detrimento delle ragioni del ceto creditorio.


5. Finanziamenti prededucibili in esecuzione di un concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 101 c.c.i.)


Alla disciplina dei finanziamenti effettuati in funzione dell’accesso o nel corso di una procedura di concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti fa seguito quella dei finanziamenti effettuati in qualsiasi forma in esecuzione della proposta di concordato omologata o degli accordi di ristrutturazione conformemente alle previsioni del piano, di cui si conferma la prededucibilità.


Anche in questo caso, la prededuzione è esclusa, in caso di successiva ammissione del debitore alla liquidazione giudiziale, quando il piano di concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti risulta, sulla base di una valutazione ex ante, basato su dati falsi o sull’omissione di informazioni rilevanti o il debitore ha compiuto atti in frode ai creditori e il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano tali circostanze.


6. Finanziamenti prededucibili dei soci (art. 102 c.c.i.)


In parziale deroga al disposto dell’art. 2467 del codice civile che impone la restituzione del rimborso dei finanziamenti concessi dai soci in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, l’art. 102, in continuità con la previsione contenuta nell'art. 182-quater, l.fall., al fine di favorire l’apporto di nuova finanza finalizzato alla ristrutturazione, riconosce il diritto al rimborso nella misura dell’80% con il beneficio della prededuzione ai finanziamenti erogati dai soci in qualsiasi forma nel rispetto delle condizioni previste negli artt. 99 e 101. È evidente che il residuo 20% sarà invece soggetto alla disciplina ordinaria e quindi postergato al soddisfacimento degli altri creditori.


Il beneficio opera per l’intero ammontare dei finanziamenti qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione di un concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti, allo scopo di incentivare l'ingresso nella compagine sociale di investitori interessati a sostenere il processo di risanamento.


Con riferimento alla disciplina dei pagamenti di crediti non scaduti e postergati, l’art. 164 c.c.i., in coordinamento con le norme appena richiamate, prevede l'inefficacia per quelli effettuati dopo il deposito della domanda in esito alla quale è stata aperta la liquidazione o nei due anni anteriori. Ulteriore novità riguarda l’inefficacia rispetto ai creditori dei rimborsi dei finanziamenti dei soci a favore della società se sono stati eseguiti dal debitore oppure da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti, dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale o nell'anno anteriore.


E’ invece riproposta senza modifiche la disciplina dell’azione revocatoria ordinaria degli atti inefficaci avanti al tribunale che ha aperto la liquidazione giudiziale, cui è legittimato il curatore (art. 165).


Infine, viene data attuazione al principio generale di delega che ha previsto il principio di postergazione del rimborso dei crediti derivanti da finanziamenti tra società del gruppo (art. 292 c.c.i.): la disciplina del rimborso dei crediti dei soci finanziatori di cui all’art. 2467 c.c., viene estesa anche ai gruppi di imprese.


[1] Per il dibattito circa la controversa applicazione analogica della norma ad altri tipi sociali in virtù del principio dell’ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung, tra i tanti, C. Angelici, La riforma delle società di capitali, Padova, 2006, 61 s.; G. Terranova, Commento all’Art. 2467 c.c., in Aa.Vv., Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres, III, Napoli, 2004, 1476; G. Niccolini, Società sottocapitalizzata e responsabilità degli amministratori, in Giur. comm., 1986, II, 671 e 673; F. Brizzi, Responsabilità gestorie, 1093; M. Maugeri, Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2010, I, 805 ed ivi 807; M. Maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, 231 ss. spec. 236 s.; M. Maugeri, Dalla struttura alla funzione della disciplina sui finanziamenti dei soci, in Riv. dir. comm., 2008, I, 139 ed ivi 145 s.; G.B. Portale, I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, in BBTC, 2003, I, 663 ed ivi 670; G.B. Portale, Osservazioni sullo schema di decreto delegato (approvato dal governo in data 29-30 settembre 2002) in tema di riforma delle società di capitali, in Riv. dir. priv., 2002, 717; M. Irrera, La nuova disciplina dei «prestiti» dei soci alla società, in Aa.Vv., La riforma delle società, 2003, 139 s.; M. Irrera, Commento all’art. 2497-quinquies, in Commentario G. Cottino, vol. ***, 2004, 2214; in giurisprudenza, in senso affermativo, Cass., 20 maggio 2016, n.10509, in DeJure; Cass., 24 luglio 2007, n. 16393, in Foro it., 2008, 7-8, I, 2244 ed in Riv. notariato, 2009, 1058; Trib. Pistoia, 8 settembre 2008, in BBTC, 2009, II, 191).


[2] G. Zanarone, Della società, 447-448; G.B. Portale, I «finanziamenti», 663; F. Tassinari, I conferimenti e la tutela dell’integrità del capitale sociale, in Caccavale-Magliulo-Maltoni-Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2003, 113 e 116; F. Tassinari, Il finanziamento della società mediante mezzi diversi dal conferimento, ivi, 127: F. Tassinari, Sottocapitalizzazione, 126; G. Guerrieri, I finanziamenti dei soci, in AA.VV., La società a responsabilità limitata, a cura di R. Guidotti e N. Soldati, Rimini, 2008, 64; A. Bartalena, I finanziamenti, 392; S. Patriarca, I titoli di debito della s.r.l. tra opportunità e problemi interpretativi, Milano, 2005, 69 ss.; G. Lo Cascio, sub art. 2467, 76; D. Scano, I finanziamenti, 889; V. Salafia, I finanziamenti dei soci alla società a responsabilità limitata, in Società, 2005, 1077 ss.; L. Mandrioli, La disciplina, 173; L. Vittone, Questioni, 919; M. Simeon, La postergazione, 69; per l’ordinamento tedesco M. Lutter-N. R. Banerjea, Die Haftung des Geschäftsführers für existenzvernichtende Eingriffe, in ZIP, 2003, 2177; N. R. Banerjea, Haftungsfragen in Fällen materieller Unterkapitalisierung und im qualifiziert faktischen Konzern, in ZIP, 1999, 1153 ss.; G.H. Roth, Unterkapitalisierung und persönliche Haftung, in ZGR, 1993, 182; M. Lutter, Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers – 10 Gebote an den Geschäftsführer, GmbHR, 2000, 301, 302; K. Schmidt, in Aa.Vv., Die GmbH in Krise, Rn 1.19, pagg. 7 ss.; U. Haas-H. Ziemons, Sub § 43, Rn 297 e 297a., in Aa.Vv., Kommentar zum GmbH-Gesetz, Michalski (Hrsg), Band 2, C.H. Beck, München, 2010; per converso, ritengono che la disposizione in discorso non contrasti direttamente la sottocapitalizzazione nominale, bensì rappresenti un indice dell’accoglimento nel nostro ordinamento della tesi del capitale sociale non manifestamente inadeguato rispetto all’oggetto sociale G. Terranova, sub art. 2467, 1461; M. Miola, Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, 430, nt. 153; G. Balp, sub art. 2467, 242.


[3] In quanto «troppe sono le variabili che incidono sull’equilibrio economico-finanziario e patrimoniale dell’impresa perché possa fondarsi il giudizio su valutazioni comparative secondo astratti benchmark o secondo medie settoriali di realtà aziendali che possono presentare livelli di eterogeneità considerevole», v. M. Rutigliano, Eccessivo, 121.


[4] Avanzata da V. Salafia, I finanziamenti, 1079.


[5] Cfr. G. Zanarone, Della società, 459; C. Cincotti, Merger leveraged buy-out, sostenibilità dell’indebitamento e interessi tutelati dall’ordinamento, in Riv. soc., 2011, 634 ed ivi 636 s.; in termini generali anche A. Lolli, Situazione finanziaria e responsabilità nella governance delle s.p.a., Milano, 2009, 89


[6] Trib. Venezia, 14 aprile 2011, in Vita not., 2011, 1007 ed in Società, 2012, 19 ed ivi 20 con nota di R. Drisaldi, Indici di anormmalità ex art. 2467 c.c. dei finanziamenti soci.


[7] D. Scarlino, Zone of Insolvency, Directors’ Duties and Creditors’ Protection in U.S. (2018) 29 European Business Law Review, Issue 1, pp. 1–31.