Il nuovo Codice della Crisi: considerazioni preliminari

1. Principi generali contenuti nella legge delega (art. 2 legge 19

ottobre 2017, n. 155)

La riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali si è attenuta ai seguenti principi generali, imposti dalla legge delega:

- sostituire il termine «fallimento» con l’espressione «liquidazione giudiziale»;

- introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica, mantenendo l’attuale nozione di insolvenza;

- adottare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore e con caratteristiche di particolare celerità;

- assoggettare ai procedimenti di accertamento dello stato di crisi o insolvenza ogni categoria di debitore, persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici;

- recepire, ai fini della disciplina della competenza territoriale, la nozione definita dall’ordinamento dell’Unione europea di «centro degli interessi principale del debitore»;

- dare priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore;

- uniformare e semplificare, in raccordo con le disposizioni sul processo civile telematico, la disciplina dei diversi riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale;

- prevedere che la notificazione nei confronti del debitore degli atti delle procedure concorsuali e dell’atto che dà inizio al procedimento di accertamento dello stato di crisi abbia luogo obbligatoriamente all’indirizzo del servizio elettronico di recapito certificato qualificato o di posta elettronica certificata del debitore risultante dal registro delle imprese ovvero dall’indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti;

- ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali;

- riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi;

- istituire presso il Ministero della giustizia un albo dei soggetti destinati a svolgere, su incarico del tribunale, funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali, con indicazione dei requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienza necessari per l’iscrizione;

- armonizzare le procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori.


2. La filosofia di fondo della Riforma

Il decreto legislativo di attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, pubblicata sulla G.U. n. 254 del 30 ottobre 2017, è espressione dell’esigenza, oramai indifferibile, di operare in modo sistematico ed organico la riforma della materia dell’insolvenza e delle procedure concorsuali.


Le modifiche normative che si sono succedute negli ultimi tempi e soprattutto quella attuata con il decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 hanno ampiamente modificato la normativa di base costituita dal regio decreto 19 marzo 1942, n. 267, ma nel contempo hanno accentuato il divario tra le disposizioni riformate e quelle rimaste invariate, che risentono ancora di un’impostazione nata in un contesto temporale e politico ben lontano dall’attuale.


Inoltre, la frequenza degli interventi normativi, di natura episodica ed emergenziale, intervenendo su disposizioni della legge fallimentare modificate da poco, ha generato rilevanti difficoltà applicative e la formazione di indirizzi giurisprudenziali non consolidati, con un incremento delle controversie pendenti e il rallentamento notevole dei tempi di definizione delle procedure concorsuali.


Di qui l’esigenza, largamente avvertita da tutti gli studiosi e dagli operatori del settore, di una riforma organica della materia che riconduca a linearità l’intero sistema normativo.

L’oggetto della delega ha riguardato la riforma organica delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge 27 gennaio 2012, n. 3.


L’evidenziata esigenza di una risistemazione complessiva della materia concorsuale è oggi resa ancor più impellente dalle sollecitazioni provenienti dall’Unione europea.


Vengono in rilievo il regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento e del Consiglio del 20 maggio 2015 che tratta dell’efficienza e dell’efficacia delle procedure di insolvenza per il buon funzionamento del mercato interno in ragione delle sempre più crescenti implicazioni transfrontaliere; la raccomandazione n. 2014/135/UE della Commissione del 12 marzo 2014, che ha posto il duplice obiettivo di garantire alle imprese sane in difficoltà finanziarie l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta di ristrutturarsi in una fase precoce e di dare una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono; il regolamento delegato UE 2016/451 della Commissione, che stabilisce i principi e i criteri generali per la strategia d’investimento e le regole di gestione del Fondo di risoluzione unico.


In tale ambito rileva anche la proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 novembre 2016 in tema di quadri di ristrutturazione preventiva, seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti che prosegue sulla strada dell’intervento anticipato prima che l’impresa versi in gravi difficoltà e della ristrutturazione precoce per preservare le parti di attività economicamente sostenibili, ma anche della liquidazione dell’attivo se l’impresa non può essere salvata in altro modo.


Vanno richiamati anche i principi della Model law, elaborati in tema d’insolvenza dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL), cui hanno aderito molti paesi anche in ambito extraeuropeo (tra cui gli Stati uniti d’America), il cui recepimento, in regime di reciprocità, consente il riconoscimento dei provvedimenti giurisdizionali emessi nei rispettivi paesi con evidente vantaggio anche per gli imprenditori italiani operanti all’estero.


La legge n. 155/2017, contenente la delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza, ha come scopo di dare risposta alle sollecitazioni indicate.

Il decreto legislativo che ne costituisce attuazione rappresenta un quadro normativo unitario, che detta, innanzitutto, principi giuridici comuni al fenomeno dell’insolvenza, destinati ad operare come punti di riferimento per le diverse procedure, pur mantenendo le differenziazioni necessarie in ragione della specificità delle diverse situazioni in cui l’insolvenza può manifestarsi.


In quest’ottica sono stati dettati i principi generali e sono state definite alcune nozioni fondamentali nella materia in esame, a cominciare da quella di «crisi» (che non equivale all’insolvenza in atto, ma implica un pericolo di futura insolvenza) e di «insolvenza» (ribadendo in realtà la nozione già sufficientemente collaudata da molti decenni di esperienza giurisdizionale).


Sempre sul piano definitorio, il legislatore ha abbandonato la tradizionale espressione «fallimento» (e quelle da essa derivate), in conformità ad una tendenza già manifestatasi nei principali ordinamenti europei di civil law (tra cui quelli di Francia, Germania e Spagna), volta ad evitare l’aura di negatività e di discredito, anche personale, che storicamente a quella parola si accompagna.


É vero, infatti, che anche un diverso approccio lessicale può meglio esprimere una nuova cultura del superamento dell’insolvenza, vista come evenienza fisiologica nel ciclo vitale di un’impresa da prevenire ed eventualmente regolare al meglio.


La riconduzione della disciplina dell’insolvenza ad un quadro sistematico, le cui linee generali risultino bene individuabili, ha come corollario un’opera di semplificazione delle regole processuali di volta in volta applicabili, con conseguente riduzione delle incertezze interpretative ed applicative e maggiore uniformità agli orientamenti giurisprudenziali.

L’obiettivo principale è soddisfare imprescindibili esigenze di certezza del diritto, che postulano un sufficiente grado di prevedibilità della decisione del giudice, e il miglioramento dell’efficienza del sistema economico in modo tale da renderlo più competitivo anche nel confronto internazionale.


Il punto di partenza è quello di farsi carico anche delle disfunzioni e dei disvalori delle procedure concorsuali, quali essi sono e vengono percepiti all’esterno e questo per evitare che ci si trovi a dover constatare, a consuntivo, che una procedura è servita soltanto ad assorbire le residue risorse disponibili dell’impresa.


Discende da ciò una prima fondamentale scelta: quella di disegnare un quadro normativo nel quale siano ben delineati i princìpi giuridici comuni al fenomeno dell’insolvenza, come tali idonei a fungere da chiari punti di riferimento per l’intera gamma delle procedure di cui si discute, sia pure con le differenziazioni di disciplina di volta in volta rese necessarie dalla specificità delle diverse situazioni in cui l’insolvenza può manifestarsi.


É stata perseguita un’opera di armonizzazione delle procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori, che ha avuto specifico riguardo alla normativa europea e in particolare alla Carta sociale europea di Strasburgo del 3 maggio 1996 ratificata ai sensi della legge 9 febbraio 1999, n. 30, che si occupa dell’attuazione dei diritti e delle libertà oggetto della Convenzione di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; alla direttiva 2008/94/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 ottobre 2008 relativa alla tutela dei lavoratori subordinati in caso d’insolvenza del datore di lavoro e alla direttiva 2001/23/CE del Consiglio del 12 marzo 2001 come interpretata dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti.