Codice della Crisi: il nuovo concordato preventivo (Parte I°)

Premessa


Il Capo III (artt.84-120), dando attuazione alla delega contenuta nella legge n. 155 e ai criteri e principi direttivi indicati all’art. 6, ridelinea l’istituto del concordato preventivo.


A legislazione vigente il concordato preventivo è disciplinato dagli artt. 160 e ss l.fall. e rappresenta un mezzo di soddisfacimento delle ragioni dei creditori, che si differenzia dal fallimento, in quanto si svolge in luogo di esso, impendendone la dichiarazione e le conseguenze di ordine personale e patrimoniale.


Esso consiste in un accordo tra l’imprenditore e la maggioranza dei creditori, volto a risolvere la crisi aziendale e ad evitare il fallimento mediante una soddisfazione, anche parziale, delle ragioni creditorie, sotto la protezione del tribunale.


L’istituto è stato oggetto di modifica da parte del decreto-legge n. 83 del 2015 (conv. L. n. 132 del 2015), al fine di aprire maggiormente le procedure esecutive alla concorrenza di mercato e di agevolare il ricorso a soluzioni della crisi di impresa che prevedano la prosecuzione dell’attività invece della liquidazione del patrimonio aziendale.


Articolo 84 Finalità del concordato preventivo


La disposizione definisce le caratteristiche delle diverse figure di concordato. Il principale criterio distintivo è rappresentato dalla provenienza delle risorse utilizzate per il soddisfacimento dei creditori: è concordato in continuità aziendale - che è l’opzione che la nuova disciplina della crisi valorizza maggiormente in quanto finalizzata al recupero della capacità dell’impresa di rientrare, ristrutturata e risanata, nel mercato - il concordato che trae i mezzi destinati al soddisfacimento dei creditori in misura rilevante dai proventi che derivano dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale, mentre è concordato liquidatorio quello che consente il soddisfacimento dei creditori attraverso il ricavato della liquidazione del patrimonio.


Il comma 2 disciplina il contenuto del piano che supporta la domanda di concordato con continuità aziendale e le diverse forme in cui questa può declinarsi, precisando che l’attività deve essere funzionale ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico-finanziario dell’impresa in modo da assicurare che, una volta soddisfatti i creditori, la stessa sia in grado di riposizionarsi adeguatamente nel mercato.


Viene chiarito, al fine di dirimere i dubbi sorti con l’attuale disciplina ed in attuazione di uno specifico principio di delega posto dall’art. 6, comma 1, lettera i), che la continuità deve essere intesa in senso oggettivo e non soggettivo e quindi che ciò che rileva per la qualificazione del concordato e l’individuazione della disciplina ad esso applicabile è che l’attività di impresa possa continuare anche dopo la conclusione della procedura, prescindendo dall’identità dell’imprenditore.


Viene perciò fatta rientrare nel concetto di continuità non solo la gestione diretta da parte dell’imprenditore debitore, ma anche i casi in cui la gestione sia operata da un soggetto diverso in conseguenza, a titolo esemplificativo, della cessione al medesimo dell’azienda – ancora in esercizio o di cui sia prevista la riattivazione tempestiva – o della sua concessione in usufrutto oppure in esito alla stipulazione di contratto di affitto, anche se anteriore alla presentazione del ricorso, se ad esso funzionale – condizione necessaria al fine di non incoraggiare condotte opportunistiche – o mediante conferimento dell’azienda in una o più società anche di nuova costituzione.


In questi casi, tuttavia, è necessario che l’affittuario, il cessionario e comunque il soggetto, diverso dal debitore, destinato a proseguire l’attività imprenditoriale assuma un preciso impegno in tal senso, garantendo, per almeno un anno dall’omologazione, di mantenere in forza quantomeno la metà della media dei lavoratori impiegati dal debitore nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso nell’azienda o nel ramo d’azienda di cui è prevista la continuazione.


In tal modo, si è voluto assicurare l’effettività della dimensione oggettiva della continuità, che costituisce il valore aggiunto in ragione del quale il concordato in continuità è privilegiato rispetto alle proposte meramente liquidatorie.


Aderendo ad una delle osservazioni della Commissione Giustizia della Camera, si è inoltre ritenuto di precisare la durata dell’obbligo di mantenimento della forza lavoro, da un lato limitandola ad un anno, per evitare che la disposizione finisca per avere un effetto disincentivante e, dall’altro, precisando che l’obbligo in capo all’affittuario deve protrarsi anche dopo l’omologazione, sì da prevenire, ancora una volta, condotte opportunistiche.


La disposizione richiede che, sia nel caso di continuità diretta che di continuità indiretta, ma, in questo caso, nei limiti della compatibilità, il piano dia conto della funzionalità della prosecuzione dell’attività ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico-finanziario dell’impresa.


E’ evidente infatti che, in caso di continuità indiretta, tale verifica sarà necessaria, ad esempio, in presenza di affitto di azienda, di costituzione di una nuova società controllata dal debitore, in caso di cessione dell’azienda con pagamento rateale del prezzo; se ne potrà invece prescindere quando la cessione preveda il pagamento contestuale alla stipulazione, giacché, in questo caso, l’interesse dei creditori è salvaguardato, di per sé, dall’incasso immediato del corrispettivo.


Il comma 3 disciplina l’ipotesi in cui il piano preveda, oltre che alla continuazione dell’azienda o di suoi rami, la dismissione di beni non funzionali alla prosecuzione dell’attività.


Si tratta di dismissione che non incide sulla natura del concordato proprio in quanto i beni oggetto di cessione sono quelli non necessari alla continuazione dell’attività ed in quanto i creditori vengono comunque soddisfatti in misura prevalente con il ricavato della prosecuzione dell’attività di impresa.


L’intento perseguito dal legislatore delegato è infatti quello di incentivare la conservazione del valore dell’azienda, favorendo la prosecuzione dell’attività d’impresa e la salvaguardia dei livelli occupazionali.


Si è cercato tuttavia di evitare che una prosecuzione solo apparente dell’attività imprenditoriale, ad esempio limitata ad un ramo insignificante dell’azienda, consenta l’aggiramento della previsione secondo la quale il concordato liquidatorio è ammissibile solo ove si avvalga di risorse poste a disposizione da terzi che accrescano sensibilmente le prospettive di realizzo per i creditori e si è voluto, in tale prospettiva, assicurare che i benefici della continuità spettino soltanto se essa sia reale e consenta un significativo incremento delle risorse destinate ai creditori.


Per tale motivo, la disposizione pone una presunzione di prevalenza, che, tanto nell’ipotesi di continuità diretta che in caso di continuità indiretta, si considererà sussistente quando, secondo le previsioni del piano, i flussi di cassa attesi dalla continuità per almeno due anni siano generati da un’attività imprenditoriale alla quale siano addetti almeno la metà della media dei lavoratori impiegati dal debitore nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso.


Si tratta, in sostanza, di una regola di giudizio: in presenza della previsione descritta, il tribunale dovrà ritenere soddisfatto il requisito della prevalenza senza necessità di procedere al confronto tra flussi derivanti dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale e flussi generati dalla liquidazione di beni.


La norma, infine, al fine di dirimere dubbi interpretativi sorti in relazione all’attuale legge fallimentare, precisa che tra i proventi della continuità sono ricompresi anche il ricavato della cessione del magazzino e quindi di quanto prodotto dall’impresa, prescindendo dal momento, anteriore o posteriore all’inizio della procedura, in cui tale produzione è stata effettuata.


Lo stesso comma dà una risposta ai contrasti interpretativi sorti in relazione alla disposizione introdotta dall’art. 4 del d.l. 27 giugno 2015 n. 83, a mente del quale “in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”; l’obbligo viene confermato, con la precisazione che l’utilità può essere anche rappresentata anche dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa, con ciò consentendosi di soddisfare i creditori non con denaro od altri beni ma con vantaggi certi ed economicamente valutabili.


Con il comma 4, in attuazione dell’art. 6, comma 1, lettera a) della legge delega, si precisano le condizioni alle quali è ammissibile una domanda di concordato esclusivamente liquidatorio, la cui sopravvivenza nel sistema – a fronte dell’alternativa, in genere meno costosa, costituita dalla liquidazione giudiziale – risulta giustificata solo nel caso in cui ai creditori vengano messe a disposizione risorse ulteriori rispetto a quelle rappresentate dal patrimonio del debitore.


In particolare, tali risorse aggiuntive devono incrementare la misura del soddisfacimento dei creditori, rispetto a quanto essi potrebbero conseguire dalla liquidazione giudiziale del patrimonio del debitore, di almeno il dieci per cento. In continuità con la disciplina previgente, nel concordato liquidatorio il soddisfacimento non deve comunque essere inferiore al venti per cento dell’ammontare complessivo del debito chirografario.


Articolo 85 Presupposti per l’accesso alla procedura


La norma chiarisce al comma 1 che l’accesso al concordato è consentito all’imprenditore sia che sussista lo stato di crisi che quello di insolvenza, precisazione, quest’ultima, che appare ora necessaria, rispetto alla disciplina previgente, in quanto la crisi, alla luce della distinzione operata con l’art. 2, ha acquisito una propria dimensione autonoma e non può più considerarsi comprensiva dell’insolvenza.


Può chiedere di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo l’imprenditore assoggettabile a liquidazione giudiziale, ai sensi dell’art. 121.


La disposizione tuttavia fa salvo quanto previsto dall’art. 296, che consente l’accesso al concordato preventivo anche alle imprese assoggettabili esclusivamente a liquidazione coatta amministrativa.


La proposta deve essere accompagnata da un piano delle attività finalizzate all’attuazione della stessa che abbia concrete possibilità di realizzazione e dunque che sia fattibile sia in termini giuridici che economici.


La legge delega ha previsto infatti che debbano essere attribuiti al tribunale poteri di verifica in ordine alla fattibilità del piano sotto entrambi i profili, dovendosi perciò ritenere definitivamente superato l’orientamento giurisprudenziale che, vigente la legge fallimentare, aveva circoscritto il sindacato del tribunale ai soli profili di fattibilità giuridica.


E’ confermata l’attuale libertà di contenuto quanto alle modalità di soddisfacimento dei creditori: cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito.

Viene confermata, inoltre, la possibilità di attribuire ad un soggetto che si accolla il debito da concordato le attività dell’impresa interessata dalla proposta nonché la possibilità che si costituiscano assuntore anche i creditori o società da questi partecipate.


La suddivisione dei creditori in classi è prevista in generale come facoltativa ma l’articolo in esame ne prevede l’obbligatorietà in presenza di determinate categorie di creditori che appare opportuno tenere distinte ai fini del voto per il peculiare interesse che gli appartenenti alle stesse hanno all’esito del concordato: creditori titolari di crediti previdenziali o fiscali dei quali non sia previsto l’integrale pagamento; creditori che vengono soddisfatti anche in parte con utilità diverse dal denaro; creditori titolari di garanzie prestate da terzi; creditori proponenti il concordato e parti ad essi correlate.


Viene infine confermata la possibilità del trattamento differenziato tra creditori appartenenti a classi diverse, fermo restando il ribadito divieto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione.


La disposizione ribadisce la possibilità di soddisfacimento anche non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca purché in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato, in caso di liquidazione, dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, avuto riguardo al loro valore di mercato, attestato da professionista.


Viene precisato, al fine di dirimere un dubbio posto nel vigore dell’attuale disciplina, che tale valore deve essere decurtato del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali e che la quota residua del debito, degradata per effetto dell’incapienza del bene oggetto della garanzia o del privilegio, è trattata come credito chirografario.


Articolo 86 Moratoria nel concordato in continuità


Al fine di consentire al debitore di non impegnare immediatamente, come dovrebbe in mancanza della presente disposizione, le utilità derivanti dalla continuità aziendale nel pagamento – integrale o per la parte coperta dal valore del bene su cui grava la garanzia (si tratta, ovviamente, dei beni dei quali non è prevista la liquidazione) – dei creditori il cui credito è assistito da privilegio o garantito da pegno o ipoteca, ma di utilizzarle per la gestione dell’impresa, è previsto che il debitore possa usufruire di una moratoria della durata massima di due anni, anziché di un anno, come già disposto dall’art. 186-bis, secondo comma, l.fall., dalla data dell’omologazione.


L’estensione del termine costituisce attuazione dell’art. 6, comma 1, lettera i), n. 1) della legge n.155 del 2017, avendo il legislatore preso atto dell’esperienza maturata nei primi anni di applicazione dell’art. 186-bis della l. fall., introdotto dal d.l.22 giugno 2015, n. 83, che ha evidenziato come eccessivamente penalizzante per il proponente il termine di un anno.


A fronte del pregiudizio subito, i creditori privilegiati sono ammessi al voto per la differenza fra il loro credito maggiorato degli interessi di legge e il valore attuale dei pagamenti previsti nel piano calcolato alla data di presentazione della domanda di concordato, determinato sulla base di un tasso di sconto pari alla metà del tasso previsto dall’art. 5 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, in vigore nel semestre in cui viene presentata la domanda di concordato preventivo.


Attualizzando i pagamenti, rispetto alla cronologia prevista dal piano, si riesce infatti a quantificare ciò che il creditore privilegiato perde in termini di chance di investimento.

Il diritto di voto verrà quindi ad essere esercitato in misura corrispondente alla perdita.

In altre parole, il creditore privilegiato vota per la parte del credito che, a causa della dilazione di pagamento, subisce in concreto una perdita.


Sebbene infatti al creditore privilegiato sia garantito l’adeguamento del potere di acquisto monetario per effetto dell’attribuzione degli interessi al tasso legale, la dilazione causa comunque una perdita, rappresentata dal tasso con cui il creditore remunera gli investimenti e la liquidità di cui dispone.


Non essendo possibile prevedere un tasso diverso per ciascuna tipologia di creditore, è stato utilizzato un sistema forfettario, che risponde dunque ad un’esigenza di uniformità e semplificazione, individuando detto tasso nel 50% del tasso di interesse applicato al ritardo nei pagamenti delle transazioni commerciali stabilito dal d. lgs. 9 ottobre 2002 n. 231.

Detto tasso è determinato applicando una maggiorazione di otto punti al tasso di interesse applicato dalla Banca centrale europea sulle sue più recenti operazioni di rifinanziamento ed è pubblicato sulla Gazzetta ufficiale.


Di conseguenza, la fonte del tasso è di facile individuazione; la sua quantificazione in ragione del 50% ha lo scopo di ponderare mediamente il ROI (return on investment) medio dell’industria italiana che fluttua, alla data di redazione della presente relazione, fra il 7 e l’8% annuo.


Per ciò che concerne il concreto meccanismo di calcolo sarà sufficiente effettuare questi passaggi:

1. acquisire il piano dei pagamenti previsti dal piano concordatario al lordo degli interessi legali riconosciuti;

2. operare l’attualizzazione dei flussi su base annuale o mensile in dipendenza del grado di analiticità del piano stesso;

3. determinare l’importo attualizzato e calcolare la differenza fra l’importo sub 1 e quello sub 3.

La differenza così determinata rappresenta la perdita virtuale che il creditore privilegiato subisce a causa della dilazione del pagamento e dunque costituirà l’ammontare del credito per il quale il creditore eserciterà il suo diritto di voto.


Tale soluzione è parsa preferibile rispetto alla possibilità di attribuire il diritto di voto per l’intero ammontare del credito, che attribuirebbe un peso eccessivo e quindi creerebbe un rischio eccessivo di inquinamento delle maggioranze, a creditori comunque destinati ad essere soddisfatti per intero, oltre che coerente con i principi enunciati dalla Corte di Cassazione, che ha ritenuto determinante ai fini del computo del voto la perdita economica conseguente al ritardo nel conseguimento della disponibilità delle somme spettanti ai creditori (così Cass. n. 10112/2014).


La moratoria non può essere invocata e di conseguenza il diritto di voto non spetta se è prevista la liquidazione dei beni sui quali viene esercitato il privilegio in quanto, in tal caso, il pagamento deve conseguire immediatamente alla disponibilità da parte del debitore della somma ricavata dalla liquidazione.


Articolo 87 Piano di concordato


La disposizione disciplina il contenuto necessario del piano che, unitamente alla proposta rivolta ai creditori ed alla documentazione elencata nell’art. 39, deve essere depositato dal debitore proponente il concordato.


Il piano, per essere ammissibile, deve obbligatoriamente indicare:

1) le cause della crisi;

2) l’illustrazione delle strategie di intervento, al fine di consentire un’informata valutazione delle possibilità di riuscita del piano, nonché, in caso di continuità diretta, la specificazione dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;

3) l’indicazione degli eventuali apporti di nuova finanza;

4) l’indicazione delle azioni recuperatorie e risarcitorie esercitabili, segnalando, tra queste, quelle proponibili solo dal curatore in caso di apertura della liquidazione giudiziale ed evidenziando quali siano le effettive prospettive di recupero. E’ evidente, infatti, che i creditori, per esprimersi sulla convenienza della proposta, debbano essere informati non solo dell’esistenza di azioni in astratto esercitabili, ma anche della situazione patrimoniale dei potenziali convenuti, in vista della fruttuosità di eventuali azioni esecutive e dell’incidenza sulla misura e dei tempi ragionevolmente necessari per conseguire un risultato utile;

5) con una disposizione che si propone da un lato di superare le attuali incertezze relative alla gestione nella fase esecutiva del concordato allorquando si verificano situazioni che impongono uno scostamento rispetto alle previsioni di piano e dall’altro di consentire un controllo sul rispetto dell’attuazione dello stesso si richiede l’indicazione dei tempi delle attività da porre in essere per l’esecuzione del piano, nonché degli strumenti da adottare per assicurare l’adempimento della proposta nel caso in cui le previsioni su cui il piano è fondato non si realizzino o comunque si verifichino nuove circostanze che mettano a rischio il raggiungimento degli obbiettivi prefissati;

6) si conferma che la prospettiva del miglior soddisfacimento dei creditori è la condizione che giustifica il rischio che gli stessi corrono quando è prevista la continuità aziendale, sicché si impone al proponente di esplicitare le ragioni per cui la continuazione dell’esercizio dell’attività imprenditoriale dovrebbe consentire risultati migliori, per i creditori, rispetto alla prospettiva liquidatoria;

7) ove sia prevista la prosecuzione dell’attività d’impresa in forma diretta, un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura. Si tratta infatti di analisi necessaria solo nei casi in cui la prosecuzione dell’attività imprenditoriale da parte del debitore rende i creditori partecipi del rischio d’impresa.


Se la continuità è indiretta (ad esempio: affitto dell’azienda) ciò che rileva, invece, è la capacità del soggetto terzo che gestisce l’azienda di onorare le obbligazioni assunte.

La norma, ponendosi in linea di continuità con la disciplina previgente, attribuisce ad un professionista indipendente il compito di redigere una relazione che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.


L’esperienza maturata dai professionisti specializzati in materia concorsuale ha reso la relazione dell’attestatore uno strumento d’ausilio importante per il tribunale che, in una procedura doverosamente connotata da esigenze di celerità, può fruire immediatamente di un’analisi particolarmente attendibile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società, utile per la verifica di fattibilità giuridica ed ora anche economica, prodromica all’apertura del concordato. In questa prospettiva, nell’esercitare la delega, si è scelto di mantenere l’obbligatorietà dell’attestazione e di prevedere che essa debba essere aggiornata nell’ipotesi di modifiche sostanziali della proposta o del piano.


In caso di continuità, il professionista indipendente dovrà attestare anche la funzionalità della prosecuzione dell’attività imprenditoriale al miglior soddisfacimento dei creditori.


Articolo 88 Trattamento dei crediti tributari e contributivi


L’art. 88 non si discosta dalla formulazione dell’art. 182-ter l. fall. introdotta con l’art. 1, comma 81, della L. 11 dicembre 2016 n. 232.


Articolo 89 Riduzione o perdita del capitale della società in crisi


La disposizione riproduce, per il solo concordato preventivo, le regole già contenute nell’art. 182-sexies l.fall.


Articolo 90 Proposte concorrenti


La norma, in una linea di continuità rispetto alle modifiche alla l. fall. introdotte con il decreto-legge n.83 del 2015, conferma la possibilità di presentazione di proposte alternative a quella presentata dal debitore, così consentendo da un lato la contendibilità dell’impresa e quindi stimolando la concorrenza nell’interesse del ceto creditorio e dall’altro lo sviluppo di un mercato dei crediti concorsuali tra coloro che intendono liquidare immediatamente la posizione creditoria e i soggetti interessati a valutare le opportunità offerte dalla possibilità di acquisizione dell’impresa.


Sono legittimati alla presentazione della proposta concorrente e del relativo piano, almeno trenta giorni prima della data iniziale stabilita per la votazione, coloro che, anche se per effetto di acquisti successivi alla domanda di concordato, rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale.


Al fine di assicurare concorrenza e trasparenza della procedura, non possono essere considerati nel computo della percentuale del dieci per cento i crediti della società che controlla la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo.


Per le stesse finalità, è esclusa la legittimazione alla presentazione di proposta concorrente dello stesso debitore o di soggetti ad esso collegati per rapporti familiari o in quanto parti correlate, con la precisazione che si intendono per parti correlate i soggetti, costituiti in forma societaria, controllati, controllanti o sottoposti a comune controllo, anche in relazione alla composizione degli organi amministrativi o in relazione a legami di carattere contrattuale.


Per evitare inutili costi al proponente concorrente la relazione sulla fattibilità del piano sottostante la sua proposta può essere limitata ad aspetti che non siano già stati oggetto di verifica da parte del commissario giudiziale nell’ambito della sua relazione.


Il debitore può evitare il rischio della presentazione di proposte concorrenti e dunque il rischio di vedere la propria impresa acquisita, per questa via, da terzi, se il professionista indipendente, nella sua attestazione, certifica che la proposta formulata dal debitore assicura il pagamento di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari.


La disposizione si raccorda agli articoli 24 e 25 del codice, disponendo, quale misura premiale per il debitore che abbia tempestivamente intrapreso una procedura di allerta o utilmente avviato quella di composizione assistita della crisi, che la percentuale è ridotta al venti per cento.


Il comma 6 conferma la libertà di contenuto della proposta concorrente che può anche prevedere l’intervento di terzi e, se il debitore ha la forma di società per azioni o a responsabilità limitata, un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d’opzione al fine di consentire anche l’apporto di nuova finanza.

Gli ultimi due commi sono disposizioni di carattere procedurale.


In particolare, si prevede che la proposta concorrente, prima di essere sottoposta ai creditori, debba essere sottoposta all’esame del tribunale, al fine di consentire il vaglio sui criteri adottati in tema di formazione delle classi e che tutte le proposte presentate possano essere modificate fino a venti giorni prima della votazione, sì da favorire interventi migliorativi, anche da parte del debitore.


Articolo 91 Offerte concorrenti


La disciplina delle offerte concorrenti è finalizzata a contemperare la libertà del debitore di formulare il piano di concordato con l’interesse dei creditori alla più proficua liquidazione e gestione del patrimonio contrastando i cosiddetti concordati chiusi o preconfezionati; l’obiettivo viene perseguito stimolando l’interesse dei terzi a mettersi in competizione con gli offerenti individuati dal debitore.


Con i commi 1 e 2 si delinea l’ambito di applicazione della disciplina e la prima fase del procedimento, volta ad accertare l’eventuale interesse di terzi.


In particolare, si prevede che quando il piano si avvale di un’offerta irrevocabile da parte di un soggetto già individuato dal debitore avente ad oggetto l’affitto dell’azienda o il trasferimento a titolo oneroso, di beni aziendali, dell’azienda stessa o di suoi rami anche prima dell’omologazione il tribunale o il giudice dallo stesso delegato dispone che dell’offerta sia data idonea pubblicità.


Poiché spesso l’offerta di acquisto di beni, dell’azienda o di suoi rami è contenuta in un contratto preliminare, la disciplina è stata estesa, in modo innovativo rispetto al regime previgente, anche ai contratti che comportino il trasferimento non immediato dell’azienda, di suoi rami o di specifici beni.


In tal caso, però, i beni sono solo quelli facenti parte del perimetro aziendale, essendosi voluto evitare il rischio che debbano essere rimessi in discussione anche contratti preliminari aventi ad oggetto i beni prodotti dall’impresa che il debitore potrebbe aver stipulato anche molto tempo prima del manifestarsi della situazione di crisi; si pensi, in particolare, a contratti preliminari aventi ad oggetto beni immobili costruiti da società operanti nel settore immobiliare.


La norma disciplina poi gli adempimenti prodromici alla gara e le sue modalità di svolgimento. In particolare, si dispone che, al fine di valutare l’opportunità di procedere alla gara, il commissario giudiziale deve pubblicizzare l’offerta, con modalità indicate con decreto dal tribunale o dal giudice da esso delegato, invitando i potenziali interessati a manifestare l’interesse alla partecipazione.


Se nel termine assegnato dal tribunale pervengono manifestazioni di interesse è disposta l’apertura del procedimento competitivo, secondo principi e con modalità modellate sull’art.163-bis l.fall.


La nuova disposizione, tuttavia, opportunamente chiarisce, rispetto al passato, che la vendita può, ma non deve obbligatoriamente avvenire dinanzi al giudice delegato, che, verosimilmente, valuterà discrezionalmente di intervenire solo quando la gara abbia ad oggetto beni di valore particolarmente elevato o quando la sua presenza sia resa opportuna da specifiche circostanze del caso concreto.


La procedura deve chiudersi almeno venti giorni prima della data fissata per il voto dei creditori anche se la vendita o l’aggiudicazione debbano aver luogo dopo l’omologazione, affinché i creditori possano tenerne conto nell’effettuare le loro valutazioni di convenienza. In seguito alla vendita o all’aggiudicazione a soggetti diversi dall’originario offerente, questi e il debitore sono liberati dalle obbligazioni reciprocamente assunte; il commissario giudiziale dispone il rimborso in favore dell’originario offerente delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta nei limiti del tre per cento del prezzo nella stessa indicato.


Il debitore, sulla base dell’esito della gara, procede ad aggiornare la proposta ed il piano.

Invece, in mancanza di presentazione di offerte dopo l’indizione della gara, l’offerente originario rimane vincolato alla sua offerta.


La disciplina delle offerte concorrenti si applica anche, nei limiti di compatibilità, alla fase intercorrente tra la presentazione della domanda di accesso e quella del deposito della proposta e del piano nel termine assegnato ai sensi dell’art. 44.


Dunque, anche in presenza di istanze per l’autorizzazione di atti urgenti di straordinaria amministrazione quando questi consistano in uno degli atti individuati dai commi 1 e 2 della norma e vi sia una controparte del debitore già univocamente individuata.


Articolo 92 Commissario giudiziale


La norma non presenta significativi profili di novità rispetto alla disciplina previgente.

Il commissario giudiziale è dunque pubblico ufficiale e gli si applicano le disposizioni dettate in materia di reclamo contro gli atti e le omissioni del curatore, di revoca del curatore e responsabilità del curatore, nonché le disposizioni sul compenso del curatore, in quanto compatibili.


La disposizione disciplina i doveri informativi del commissario giudiziale nei confronti dei creditori o di terzi nella prospettiva della presentazione di proposte concorrenti o di offerte concorrenti sulla base delle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore, nonché di ogni altra informazione rilevante in suo possesso.


L’attività informativa del commissario giudiziale deve essere volta a favorire la competizione ma nello stesso tempo a consentire l’accesso ai soli richiedenti di riscontrata serietà e affidabilità anche con riferimento agli obblighi di riservatezza.


La norma, infine, ribadisce l’obbligo del commissario di comunicare al pubblico ministero fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari conosciuti nell’ambito delle sue funzioni. Si specifica che vale, per il commissario giudiziale, il regime di incompatibilità introdotto dal decreto legislativo n. 54 del 2018.


Articolo 93 Pubblicità del decreto.


La disposizione pone a carico del commissario giudiziale di provvedere alla trascrizione del decreto di apertura quando il debitore possiede beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione.


Articolo 94 Effetti della presentazione della domanda di concordato


La disposizione conferma la precedente impostazione secondo la quale con il concordato si verifica lo spossessamento attenuato del debitore, il quale conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale.

In una linea di continuità con la disciplina previgente, la disposizione prevede che il compimento degli atti di straordinaria amministrazione debba essere autorizzato dal giudice delegato, pena l’inopponibilità ai creditori concorsuali.


Sono invece innovative la previsione secondo la quale l’autorizzazione può essere concessa anche prima dell’omologazione se l’atto è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori e l’affermazione della regola secondo la quale l’alienazione e l’affitto di azienda, di rami di azienda e di specifici beni (sempre che, ovviamente, non debba essere adottata la disciplina prevista per le offerte concorrenti) devono essere in ogni caso effettuati tramite procedure competitive, previa stima ed adeguata pubblicità, a garanzia della trasparenza della procedura ed allo scopo di assicurare il miglior risultato possibile per i creditori.


Poiché l’interesse dei creditori è l’obiettivo primario che la procedura deve realizzare, è comunque previsto che, in caso di urgenza il tribunale possa autorizzare l’alienazione o l’affitto di azienda, di suoi rami o di specifici beni senza far luogo a pubblicità e alle procedure competitive, se il tempo a ciò necessario potrebbe compromettere il realizzo del miglior soddisfacimento dei creditori.


In tal caso, tuttavia, occorre dare ampia pubblicità al provvedimento di autorizzazione ed all’atto, in modo da consentire agli interessati di contestare la decisione del tribunale.


Articolo 95 Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni


L’articolo si pone in una linea di continuità con quanto già inserito nella disciplina del concordato preventivo con l’art. 33 del decreto-legge 22 giugno 2012 n. 83, convertito dalla legge 7 agosto 2012 n. 134, con l’integrazione apportata dalla L. 21 febbraio 2014 n. 9, al fine di favorire la continuità aziendale anche per le imprese che operano nel campo degli appalti pubblici.


Sono state apportate, recependo alcuni suggerimenti contenuti nel parere del Consiglio di Stato, alcune modifiche di ordine lessicale.


Si è tuttavia preferito mantenere, come nella vigente legge fallimentare, il limite attualmente previsto dal comma 5, secondo cui l’impresa in concordato può partecipare alle procedure di affidamento anche se facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria, considerato che si tratta pur sempre di un’impresa soggetta alla vigilanza del commissario giudiziale e del tribunale e che necessita di autorizzazione per il compimento di una serie di atti.


Come si dirà oltre, si è anche accolto il suggerimento di modificare, al fine di coordinarlo alla disciplina dell’art. 95, l’art. 110 del codice dei contratti pubblici e, di conseguenza, per ragioni di indispensabile coordinamento, l’art. 80 del medesimo codice. In sintesi, con la disposizione in esame si prevede che, salva in ogni caso la facoltà per il debitore di sciogliersi dal contratto, i contratti in corso di esecuzione, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto del deposito della domanda e che sono inefficaci eventuali patti contrari.


Se si tratta di contratti con le pubbliche amministrazioni pubblici, la continuazione anche dopo la presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo è subordinata alla presentazione dell’attestazione di un professionista circa la conformità al piano e alla ragionevole capacità di adempimento da parte dell’impresa in concordato; in presenza dell’attestazione e dei requisiti di legge beneficia della continuazione anche la società cessionaria o conferitaria dell’azienda o del ramo di azienda e, all’atto della cessione o del conferimento, le trascrizioni e le iscrizioni pregiudizievoli vengono cancellate su disposizione del giudice delegato.


Al fine di favorire la cessione dell’azienda o di suoi rami detta disciplina si applica anche in caso di concordato liquidatorio, come del resto consente espressamente anche l’art. 110 del d.lgs. n.50 del 2016, se un professionista indipendente attesta che detta continuazione è funzionale a preservare il valore dell’azienda e quindi a consentire di trarre un maggior ricavato dalla liquidazione.


La norma, coerentemente con la disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici, prevede anche che l’impresa, dopo la presentazione della domanda di accesso e dunque anche prima del deposito della proposta e del piano, possa partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici, previa autorizzazione del tribunale o, dopo il decreto di apertura, del giudice delegato, acquisito in entrambi i casi il parere del commissario, quando già nominato.


L’autorizzazione alla partecipazione è comunque subordinata alla presenza di una relazione di un professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e comunque la ragionevole capacità di adempimento del contratto.


E’ infine previsto che, ferme le condizioni di cui sopra, l’impresa in concordato possa concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che sia l’unica impresa aderente al raggruppamento ad essere assoggettata ad una procedura concorsuale.


Articolo 96 Norme applicabili dalla data di presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo


La norma, in continuità con l’art. 169 l.fall., estende al concordato preventivo alcune disposizioni dettate dalla disciplina della liquidazione giudiziale. Si tratta dell’art. 145, che prevede l’inopponibilità ai creditori della formalità eseguite dopo la presentazione della domanda di accesso alla procedura e degli articoli da 153 a 162 che disciplinano gli effetti per i creditori dell’apertura della procedura concorsuale.


Articolo 97 Contratti pendenti


La norma contiene la definizione e la disciplina dei contratti pendenti e cioè dei contratti ancora non eseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambi i contraenti.


Opportunamente, la disposizione attribuisce rilievo solo alla mancata, compiuta, esecuzione delle prestazioni principali, sancendo l’irrilevanza dell’eventuale adempimento integrale delle prestazioni accessorie, tema sul quale si sono registrati contrasti di giurisprudenza.

La regola generale è che i contratti in corso alla data di deposito della domanda di accesso proseguono anche durante il concordato; il debitore può chiedere l’autorizzazione a sospenderne l’esecuzione o allo scioglimento.


Al fine di tutelare l’interesse della parte in bonis l’istanza può essere proposta quando la prosecuzione del contratto non è in linea con le previsioni del piano o comunque non è funzionale alla sua esecuzione, solo in tal caso giustificandosi il sacrificio imposto alla controparte.


Per la stessa ragione, mentre l’istanza di sospensione, dagli effetti più limitati, può essere presentata in ogni fase della procedura, l’istanza di scioglimento presuppone che siano già stati depositati anche il piano e la proposta, volendosi così garantire che il più grave sacrificio imposto alla parte in bonis trovi la sua giustificazione nello stato di maggiore avanzamento della procedura.


Non è possibile decidere sull’istanza senza che la stessa sia stata notificata alla controparte e che questa sia stata posta in condizione di interloquire, depositando in cancelleria la propria opposizione.


L’istanza, anche se contestuale alla domanda d’accesso al concordato, deve essere presentata con atto autonomo rispetto al ricorso al fine di favorirne una trattazione celere e deve contenere una proposta di quantificazione dell’indennizzo spettante alla controparte, di cui deve essere data anche evidenza nel piano.


Sull’istanza di sospensione presentata prima del deposito del piano e della proposta decide con decreto reclamabile il tribunale; sull’istanza di sospensione e su quella di scioglimento proposte dopo il deposito del piano e della proposta decide, sempre con decreto reclamabile, il giudice delegato.


Sempre ai fini della tutela della parte contrattuale in bonis l’autorizzazione ha effetto dalla data in cui viene alla stessa notificata a cura del debitore.


La sospensione non può avere una durata eccedente il termine accordato per il deposito del piano e della proposta; se è autorizzata dopo detto deposito, non può essere concessa per più di trenta giorni, non prorogabili.


E’ evidente, infatti, che, depositati la proposta ed il piano, tanto il debitore che il tribunale saranno in condizione di apprezzare in via definitiva l’utilità o meno della prosecuzione del contratto.


Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. Infine, la norma disciplina l’indennizzo cui ha diritto il contraente in caso di sospensione o scioglimento del contratto, che deve essere liquidato, in mancanza di accordo tra le parti, dal giudice ordinariamente competente in misura equivalente al danno per l’anticipato recesso da liquidarsi e che è trattato come credito chirografario anteriore al concordato. Sono invece prededucibili i crediti per le prestazioni legalmente e regolarmente eseguite dopo la pubblicazione della domanda di accesso al concordato.


La norma, in una linea di continuità con l’art. 169-bis l.fall., si preoccupa anche di disciplinare lo scioglimento della locazione finanziaria dettando una specifica disciplina.


E’ previsto che il concedente abbia diritto alla restituzione del bene, ma sia tenuto a versare al debitore l’eventuale differenza tra la maggior somma eventualmente ricavata dalla vendita del bene od altra collocazione dello stesso avvenuta a prezzo di mercato rispetto al solo credito residuo in linea capitale.


Rispetto alla formulazione previgente, si precisa che il credito del concedente è pari, a tal fine, all’ammontare dai canoni scaduti e non pagati fino alla data dello scioglimento, dei canoni a scadere in linea capitale e del prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto.


Il concedente ha comunque diritto di far valere verso il debitore un credito determinato nella differenza tra il credito vantato alla data del deposito della domanda e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene che è soddisfatto come credito anteriore al concordato.

Viene precisato che la vendita o la collocazione devono conformarsi ai criteri e alle modalità di cui all’art. 1, comma 139, della legge 4 agosto 2017, n. 124 per cui il concedente deve procedere in base ai valori risultanti da pubbliche rilevazioni di mercato elaborate da soggetti specializzati o, quando ciò non è possibile, sulla base di una stima effettuata da un perito scelto dalle parti di comune accordo o, in caso di mancato accordo, da un perito indipendente scelto con le modalità di cui alla citata legge.


La disciplina non si applica ad alcune tipologie contrattuali, già previste dalla normativa previgente. Si tratta dei rapporti di lavoro subordinato e dei contratti disciplinati (nella liquidazione giudiziale) dagli articoli 173, comma 3, 176 e 185, comma 1.


Articolo 98 Prededuzione nel concordato preventivo


La disposizione pone una regola generale, prevedendo che i crediti prededucibili sono destinati, in quanto tali, ad essere soddisfatti in corso di procedura, alla loro naturale scadenza.